Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1207/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001207/2018
NIG: 3800642120170005890
Resolución:Sentencia 000147/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000763/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arona
Apelado: Isidoro ; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelado: Felisa ; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelado: Gloria ; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelado: Manuel ; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelado: Paulina ; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelado: Raquel ; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelado: Sabina ; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelante: Mucho Mas Mejor SL; Procurador: Fatima Esther De Armas Castro
SENTENCIA
Rollo núm. 1207/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Raquel Alejano Gómez.

En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de
Arona, en los autos núm. 763/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre acción de repetición
derivada de cobro indebido y promovidos, como demandante, por la entidad MUCHO MAS MEJOR S. L.,
representada por la Procuradora doña Fátima Esther de Armas Castro y dirigida por la Letrado doña , contra
DON Isidoro , DOÑA Raquel , DOÑA Felisa , DOÑA Paulina , DON Sabina , DON Manuel y DON
Gloria , representados por la Procuradora doña María José Arroyo Arroyo y dirigidos por la Letrado doña
María Patricia Jaraiz Zamora, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo
Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Francisco Borja Abeijón Pérez dictó sentencia el tres de septiembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales Dña. Fátima Esther de Armas Castro, en nombre y representación de Mucho Más Mejor S.L., contra D. Isidoro , Dña. Raquel , Dña. Felisa , Dña.

Paulina , D. Sabina , D. Manuel y D. Gloria . Todo ello con condena en costas a la parte demandante..'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la parte demandante reclamaba a los demandados la cantidad de 35.000 euros (que redujo en la audiencia previa a la de 30.000 euros) como consecuencia de unos pagos mediante transferencia, efectuados en el marco de una relación de servicios de mediación inmobiliaria convenida entre ellos para la venta de diez apartamentos propiedad de los mencionados demandados con la intervención de la entidad actora.

2. Dicha resolución sostiene, en contra de lo mantenido por esta entidad, que en el contrato suscrito entre las partes no se había convenido un precio fijo para la venta, sino un precio mínimo, y que los 30.000 euros abonados y reclamados correspondían a los honorarios de la testigo Sra. Zaida por sus servicios de asesoría fiscal en las operaciones llevadas a cabo en virtud de 'un mandato profesional con el demandado, para su asesoramiento', honorarios que, en virtud de un acuerdo verbal, la actora remitía al Sr. Isidoro para que este los hiciera llegar a la asesora. Por otro lado, alude a que 'del contenido del contrato no se puede dilucidar exactamente a cuánto asciende la comisión cobrada por la demandante', concluyendo, en definitiva, en 'que no se acredita el error en el pago o que el mismo no se correspondiera con lo pactado'.

3. Con esta conclusión no está conforme la parte demandante que ha interpuesto el presente recurso en el que, por un lado, viene a poner de manifiesto las incongruencias de la declaración de la testigo asumida como cierta en la sentencia (pues, de ser así y siendo diez los apartamentos vendidos, le corresponderían 50.000 euros y no 30.000, sin que haya existido reclamación alguno de los 20.000 euros de diferencia); por otro lado, señala que no debe confundirse la realidad de los hechos con la circunstancia de que la Sra. Zaida haya recibida de la actora 5.000 euros [incluidos en la reclamación inicial], pues a esta le correspondían por su asesoramiento 500 euros por operación que cuadran con aquella cantidad, existiendo por tanto un error en la valoración de la prueba; finalmente, entiende que 'la adecuada interpretación del contrato' conduciría a concluir que las cantidades abonadas por la actora a la Sra. Zaida respondían a la obligación asumida por la primera en el contrato de hacer frente a los gastos legales, y, en lo que hace al precio de las operaciones, se remite a la documentación aportada con la demanda.

3. La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, refuta sus argumentos e insiste en que los pagos efectuados no responden a un error contable sino a lo convenido en el contrato con pleno respeto por las partes durante un año, pretendiendo ahora la actora. yendo contra sus propios actos, reclamar una cantidad que no le corresponde, interesando, en definitiva, la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- 1. El grueso de la fundamentación del recurso gira en torno a la valoración que se hace en la sentencia apelada sobre la declaración de la testigo y a las conclusiones que, con base en ella, se obtienen en la sentencia apelada, pero no se puede soslayar que ese testimonio se encuentra referido a un hecho impeditivo de la pretensión (en la medida en que excluiría el supuesto error en el que se funda, al estar destinado el dinero transferido a un concreto fin convenido -el pago de sus honorarios a la testigo-), y que, en todo caso, subsiste la necesidad de acreditar los hechos básicos de la pretensión actora, negados también por los demandados en su contestación, y sobre cuya falta de prueba descansa también (y fundamentalmente) la decisión de la sentencia apelada, de manera que no es tanto el error en la valoración de esa prueba lo que conduciría necesariamente a la estimación del recurso y de la pretensión de la demanda, sino la prueba cierta de los hechos en los que se funda como causa petendi.

2. Así y en concreto, se analiza en dicha resolución la interpretación correcta (a su entender) del contrato, entendiendo que se pactaba un precio mínimo de venta para cada uno de los apartamentos pero no máximo (de hecho la mayor parte de ellos se vendieron a un precio superior), y, por ello, no cabe inferir de su texto que la comisión pactada fuera la diferencia entre ese precio mínimo y el realmente obtenido, tras el pago de los gastos de las operaciones a cargo del actor (lo que, por otro lado, supondría que la venta a ese preció mínimo no solo no reportaría ninguna remuneración por la mediación sino una pérdida para el mediador - la de los gastos-); por otro lado, mantiene la sentencia que del contenido del contrato no se puede dilucidar exactamente 'a cuánto asciende la comisión cobrada por la entidad demandante...', concluyendo finalmente en que no se acredita el error o que el mismo no se correspondiera con lo pactado.

3. En el recurso poco o nada se alega sobre esas cuestiones que afectan no al hecho impeditivo de la pretensión, sino al núcleo y esencia de los que integra la causa de pedir tal pretensión y sin cuya plena justificación no es posible estimar esta. Así, nada se esgrime con relación a la consideración de la sentencia sobre el carácter del precio pactado para las compraventas (y su significación y alcance en relación con la comisión a abonar) ni se refuta con argumentos explícitos tal consideración, sino que solo al final y de pasada, su su alegación tercera, señala que las '10 escritura publica de compraventa en las cuales se acredita de manera fehaciente que el precio de compraventa pactado fue de 100.000 pesetas para cada uno de los inmuebles', pero nada más y sin razonar esa afirmación que, en efecto, no se infiere de la redacción del contrato; por otro lado, nada se argumenta contra la apreciación de la sentencia apelada sobre el importe 'de la comisión cobrada', cuando del contrato no puede inferirse que dicha comisión viniera representada por la diferencia entre el preció mínimo establecido y el que finalmente se obtuviera, como resulta de lo anterior.



TERCERO.- 1. Sobre la base de las anteriores consideraciones y al margen de la valoración que merezca la declaración de la testigo (que, en efecto, puede presentar algunas objeciones para su completa credibilidad en función de determinadas circunstancias), se mantienen intactas las dudas a las que alude la sentencia apelada sobre la comisión pactada y sobre el importe de la misma efectivamente cobrado, así como sobre el supuesto error en las transferencias realizadas por el actor a los demandados que califica como un pago de lo indebido, error que, como se señala en la sentencia apelada, corresponde acreditar a quien alega haberlo padecido.

2. En este caso, poco o nada se explica sobre el error; este habría que residenciarlo (y así parece hacerlo el apelante, al menos implícitamente) en la equivocación sufrida al transferir en varias ocasionas (un total de cinco de las seis a las que se alude en la demanda, pues el importe de una de ellas se suprimió en la audiencia previa ) la cantidad de 5.000 euros en la creencia -errónea- de que era el resultado de la liquidación de la relación entre las partes cuando en realidad correspondería a la comisión pactada (que, según señala la sentencia apelada, se desconoce, lo que no se ha refutado en el recurso con argumentos adecuados).

3. En función de lo anterior y como se ha señalado, las dudas a las que alude la sentencia sobre los hechos básicos de la pretensión persisten y no se han aclarado por el actor apelante; este parece dar por acreditados una serie de hechos que tienen suficiente respaldo probatorio y que habría que obtener a través de distintas operaciones a realizar con los datos incluidos en el cuadro que realiza en la demanda sobre cada una de las escrituras de compraventa otorgadas incluyendo los conceptos que respectivamente le corresponde y su importe en euros (precios, forma de pago -trasferencias y cheques-, pagos por tributos municipales -plusvalía- y estatales -abonos a 'Hacienda', y algunos pagos a MMM -habrá que entender que a la entidad actora Mucho Más Mejor S.L.); esta Sección, sin embargo y por mucha atención que le haya prestado, es incapaz de alcanzar con esos datos un resultado, ni siquiera aproximado, que permita concluir que las cantidades transferidas de 5.000 euros exactos (en una de ellas, de 10.000 euros) se debía a un error de cálculo, cuando no se aporta una liquidación en forma de cada operación con su resultado que cuadre con tales cantidades y que permita concluir en el supuesto error padecido..

4. Por otro lado, habría que entender que no se trata de un solo pago por error, sino de cinco errores consecutivos, lo que resulta difícil de entender en una relación entre un profesional inmobiliario y su cliente.

Puede ser que esos errores continuados se produjeran y que, en realidad, el actor haya devuelto cantidades de más a los demandados, pero ello debe acreditarse con el suficiente rigor en el proceso, y en este caso se plantean al tribunal una serie de dudas sobre la certeza de los hechos de la pretensión (ya señaladas y a las que también alude la sentencia apelada), que imponen que esta deba desestimarse conforme a lo dispuesto en el art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y no se trata tanto de que la declaración de la testigo evidencie la inexistencia del error en la medida en que integre un medio de prueba para justificar el concepto o el fin de las transferencias realizadas por el actor, sino de la ausencia de una prueba rigurosa del error y de que esas transferencias carecían de justificación en las relaciones entre las partes; en realidad, lo que la declaración de la testigo supone o representa es una posible justificación que debe adquirir cierta relevancia ante ante la ausencia de prueba, siendo esta falta de prueba lo determinante para fundar el pronunciamiento desestimatorio.,

CUARTO.- 1. Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

2. Las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art.

398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.