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13/02/2020
Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 382/2018 de 04 de Octubre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Octubre de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: GONZALEZ AMADO, ZAIRA VANESA
Nº de sentencia: 147/2019
Núm. Cendoj: 06015470012019100072
Núm. Ecli: ES:JMBA:2019:1533
Núm. Roj: SJM BA 1533:2019
Encabezamiento
C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20
Equipo/usuario: 4
Modelo: N04390
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE D/ña. FUNEVEL EXTREMADURA S.L
Procurador/a Sr/a. LUIS VELA ALVAREZ
Abogado/a Sr/a. LUIS RICARDO DIAZ-AMBRONA BARDAJI
DEMANDADO D/ña. AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
En Badajoz, a 4 de Octubre de 2019.
Antecedentes
El Ayuntamiento se opone alegando que ya prestaba ese servicio con anterioridad a la creación del tanatorio por el demandante, cambiando solo la ubicación, manteniendo inalteradas las tarifas desde la aprobación de la ordenanza municipal en 1995.
Fundamentos
La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, modificada por la Ley 29/2009 para adaptarla a la Directiva Europea 2005/29/CE, establece en su artículo 1 que esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.
En cuanto al ámbito objetivo se establece en el artículo 2, que determina que los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
El ámbito subjetivo lo determina el artículo 3 que establece que la ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.
La Ley configura un sistema de protección dividido en dos grupos, actos de competencia desleal de carácter general, regulado en el artículo 4, y practicas desleales en particular, artículos 5 a 18.
Así, el artículo 4 establece que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
En palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 8 de octubre de 2007 citando jurisprudencia anterior): 'La cláusula general del artículo 5 LCD no formula (...), un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, (...), sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, (...) de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil'.
El recurso al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal obliga, en suma, a descartar previa y razonadamente que la conducta considerada quede comprendida en uno de los tipos contenidos en los artículos siguientes de la Ley de Competencia Desleal y, sólo una vez superado este análisis, proceder a su control concurrencial, lo que ha llevado a la mejor doctrina a afirmar que este artículo 4 cumple una función de válvula de autorregulación del sistema, y que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y conductas de la competencia, que no hayan encontrado su acomodo en los supuestos de hecho tipificados de forma particular.
La cláusula general es independiente de los tipos especiales. La conculcación de éstos no supone automáticamente la vulneración de la cláusula general. Ésta no puede aplicarse de forma acumulada a los tipos especiales, porque si la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, el examen de deslealtad se hará a la luz del tipo especial. Si la conducta resulta desleal no deberá aplicarse además la cláusula general. Si la conducta resulta leal tampoco podrá prohibirse mediante la aplicación de la cláusula general.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2009 resume la doctrina en estos términos:
'En efecto, la sentencia de 23 de mayo de 2.005 destacó que 'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'; la de 20 de febrero de 2.006 que 'el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores'; la de 22 de febrero de 2.006 que 'el artículo 5 de la Ley 3/1.991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas'; la de 11 de julio de 2.006 que 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'; y la de 24 de noviembre de 2.006 que 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Diciembre de 2008:
'La cláusula general permite comprender cualquier conducta desleal por ser contraria a la buena fe objetiva, cuando no se integre en uno de los típicos específicos que establece la Ley, en todo caso no es aceptable el planteamiento que esgrime la actora, y reproduce en el párrafo final del motivo, consistente en que la disposición de la cláusula general ha de ser analizada en relación a cada tipo de acto desleal concurrente para valorar primero si la conducta del infractor cae dentro de la misma, sin entrar a valorar la intencionalidad del sujeto, postura que carece totalmente de fundamento, pues la norma del art. 5º configura un tipo de competencia desleal que, no obstante su descripción genérica, tiene autonomía y sustantividad propia respecto de los típicos de los arts. 6 a 17, como resulta de la propia rúbrica del Capítulo II de la Ley (Actos de competencia desleal) y viene reiterando la doctrina de esta Sala.'.
Es decir, resulta estéril invocar el artículo 4 cuando el relato fáctico que se denuncia resulta susceptible de incardinarse en los otros tipos ilícitos que se describen con sustantividad propia ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de febrero de 2002). No es lícito acudir a la cláusula general para enjuiciar conductas objetivamente encuadradas en los otros tipos específicos, que sin embargo, escapan del reproche de deslealtad por faltar algún requisito legal.
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 2.006 que:
La consecuencia de todo ello es clara: el recurso al art. 4 obliga a descartar previamente los artículos 5 a 17 y, una vez superado este análisis, identificar con claridad las razones en que se basa la deslealtad de la conducta en cuestión. No cabe que se declare que una empresa en abstracto ha infringido el art. 4. Se ha de concretar expresamente el acto que lo infringe.
En el caso que nos ocupa se ejercita una acción de declaración de acto de competencia desleal por parte del Ayuntamiento de Olivenza, alegando que el Ayuntamiento ofrece el servicio de tanatorio cobrando una tasa pública con la que no puede competir, así mismo ofrece no cobrar nada a aquellas personas que carezcan de seguro de fallecimiento.
El Ayuntamiento se opone alegando que ya prestaba ese servicio con anterioridad a la creación del tanatorio por el demandante, cambiando solo la ubicación, manteniendo inalteradas las tarifas desde la aprobación de la ordenanza municipal en 1995.
En el presente caso ha resultado acreditado que el demandante, FUNEVEL EXTREMADURA S.L. en el año 2013 inició la creación de un tanatorio en la localidad de Olivenza realizando una importante inversión, habida cuenta que no existía este servicio. Dicha entidad cede gratuitamente al Ayuntamiento una parcela colindante de 5000 m2.
FUNEVEL obtiene autorización de la Dirección General de Salud Publica de la Junta de Extremadura, y la licencia municipal por resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de 2 de junio de 2015. (documentación de la demanda)
El Ayuntamiento de Olivenza comienza a prestar servicios de tanatorio el mes de abril de 2018 en el cementerio municipal. (documento n1 de la contestación).
Con anterioridad a la creación del tanatorio por FUNEVEL existían dos salas en la Residencia de Ancianos que, según la declaración testifical de Don Lorenzo, (Alcalde del Ayuntamiento en el momento de creación del Tanatorio por FUNEVEL), no cumplían la normativa correspondiente, ni eran apropiadas al carecer de climatización, por lo que tras la creación del tanatorio se cedieron a APROSUBA. En consecuencia, desde el 2015 hasta el 2018 el servicio de tanatorio se ha prestado exclusivamente por FUNEVEL.
A partir de abril de 2018 se comienza a prestar dicho servicio por el Ayuntamiento como anexo a las instalaciones del cementerio, que financia mediante el cobro de una tasa contenida en la ordenanza fiscal sobre cementerios, relacionada con el numero 15. (documento nº2 de la contestación)
Dicha ordenanza data del año 1995 y su última modificación fue el 20 de enero de 2012.
Pues bien, tal y como invoca el demandante en sus fundamentos jurídicos, el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, liberaliza los servicios funerarios, y tras dicha disposición establecida en su artículo 22, determina que, 'sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres'.
Por su parte, el artículo 23, de 'Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local,
La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía de Granada de 7 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 764/2012 , en la que se cita la Sentencia del TSJ de Baleares de 29 de octubre de 2010 , '... el ayuntamiento ya no puede prestar los servicios funerarios en régimen de monopolio o de prevalencia sobre el resto de empresas del sector como antaño ocurría en el ejercicio de la actividad de 'servicios mortuorios'. En esta materia el Ayuntamiento ha de someterse a las reglas de la libre competencia, con la única matización de que es exigible a las empresas que deseen ejercer esa actividad, la obtención previa de una autorización municipal de carácter reglado ( artículo 22 del RDL 7/ 1996), así como aquellas otras que sean exigibles en materia sanitaria y de transportes.
Y en relación con lo anterior, se sostenía en aquel pronunciamiento por esta Sala y Sección que ' Lo que sucede es que en ningún caso la actividad de servicios funerarios a prestar por una empresa pública municipal o concesionaria puede irrogarse una actitud monopolística o de supremacía en el sector, aprovechando la actividad en materia de gestión de cementerio '.
En consecuencia, desde la aprobación del Real Decreto Ley que liberaliza el sector, el Ayuntamiento podrá someter a autorización los servicios funerarios pero no concurrir como entidad pública en el mercado aprovechando su prevalencia y su posición que el permite ejercer la actividad cobrando una tasa publica con la que difícilmente puede competir el sector privado y la posibilidad de exonerar de pago a quienes carezcan de seguro, a lo que se añade que se concede así mismo la licencia, lo que le convierte en Juez y parte. Todo ello se considera un comportamiento objetivamente contrario a las reglas de la buena fe, estimando que el servicio de Tanatorio prestado por el Ayuntamiento vulnera las normas de competencia desleal, y por ello resulta procedente ordenar el cese de la misma.
En relación con la venta a perdida y el cobro de una tasa por el Ayuntamiento, considero excede del ámbito mercantil, y debería ser impugnado, en su caso, ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, habida cuenta que la tasa que cobra los servicios de tanatorio viene establecida en una ordenanza anterior al Real Decreto Legislativo que liberaliza el sector.
Se liberaliza la prestación de los servicios funerarios.
Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres.
Artículo 23. Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local
Se modifica el apartado 3 del artículo 86, suprimiendo la mención «servicios mortuorios».
El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
Puesto que la estimación de la demanda es total las costas se imponen a la demandada.
Fallo
Que debo
Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo