Sentencia CIVIL Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 696/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 696/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03066-41-1-2017-0002282

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000696/2019-

Dimana del Nº 000491/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ELDA

Apelante/s: Sabino

Procurador/es: SARA CANTO SILVESTRE

Letrado/s: JOSEFINA MARTINEZ CABALLERO

Apelado/s: Agueda

Procurador/es : JACOB BOTELLA PEIDRO

Letrado/s: LOURDES OLIVER PEREZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a veintisiete de mayo de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000147/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Sabino, representada por la Procuradora Sra. CANTO SILVESTRE, SARA y asistida por la Lda. Sra. MARTINEZ CABALLERO, JOSEFINA, frente a la parte apelada Dª Agueda, representada por el Procurador Sr. BOTELLA PEIDRO, JACOB y asistida por la Lda. Sra. OLIVER PEREZ, LOURDES, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ELDA, en los autos de juicio se dictó en fecha 26-10-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando en lo oportuno la demanda interpuesta por Agueda representada por el Procurador Sr. BOTELLA PEIDROy dirigida por la letrada Sra OLIVER PEREZ , contra Sabino, representado por la ProcuradoraSra. CANTO SILVESTRE y dirigido por la LetradaSra. MARTINEZ CABALLERO, debo aprobar y apruebo el siguiente inventario:

Activo:

1-vivienda sita en C/ DIRECCION000 N.º NUM000, de PETREL , adquirida antes del matrimonio en 6-8-1998, por Sabino, pero abonada con dinero ganancial desde el matrimonio en agosto 2001.

2- ajuar doméstico.

3- cantidad por la que se valoró o se subvencionó el vehículo ford fiesta matrícula I-....- TZ, al sujetarse al plan PIVe para la compra de otro vehículo.

Pasivode la sociedad:

1-partida de 15.818,15 euros, a favor de Agueda, por acuerdo entre las partes.

2- crédito a favor de Sabino por los importes de IB,(1371,68 euros desde 2010 a 2016); basuras 290,67 euros desde 2011 a 2016); por comunidad de propietarios 204 euros, por 17 transferencias desde 9-7-2017 a 9-2-2018. total 1866,35 euros.

Y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Sabino, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000696/2019 señalándose para votación y fallo el día 26/05/2020.

TERCERO.-Esta resolución se dicta en el día de la fecha en conformidad con el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 11 de mayo de 2020 sobre buenas prácticas para la reanudación de la actividad judicial. El plazo para interponer recurso o formular cualquier otra petición relacionada con ella no empezará a correr hasta que se alce la suspensión de plazos y actuaciones procesales acordada por la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Para el cómputo se tendrá en cuenta lo previsto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril.

Fundamentos

PRIMERO.-Indica el artículo 809.2 LEC, incluido en el capítulo segundo del título segundo del libro cuarto del citado cuerpo legal, que si se suscitase controversia sobre la inclusión o exclusión del algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en el juicio verbal. Continúa la norma diciendo que la sentencia que se dicte resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.

El artículo 458.2 LEC, dentro del capítulo dedicado al recurso de apelación, establece que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Por lo tanto se trata de resolver sobre las cuestiones controvertidas que acceden a la segunda instancia en virtud de la apelación de una de las partes y la impugnación de la resolución planteada por la adversa con ocasión del trámite conferido en el artículo 461.1 LEC.

Sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 de Petrel, incluida en el activo, se indica en la sentencia que fue adquirida por el esposo antes del matrimoniºo y que se abonó con dinero ganancial desde agosto de 2001. No se hace ninguna salvedad, con lo cual hay que entender que se consideró como bien ganancial en su totalidad, pese a que se reconozca que se adquirió antes de la constitución del régimen económico matrimonial y que, habiendo sido adquirida en 1998, solamente se abonó con fondos comunes desde el año 2001. Debe añadirse que la sentencia de divorcio se dictó el 4 de noviembre de 2008, de manera que las cantidades abonadas posteriormente tampoco podrían computarse a favor de la íntegra ganancialidad del bien.

El artículo 1.354 CC, al que se remite el artículo 1.357.2 del mismo cuerpo legal prescribe que los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. En consecuencia, las circunstancias expuestas sugieren que no es correcto el pronunciamiento que se contiene en la sentencia. Ha de tenerse en cuenta que en la página dos de su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, la representación procesal de la esposa reconoce que sobre el inmueble existía un pro indiviso entre el esposo y la sociedad de gananciales. Así pues, lo procedente es que se estime el recurso en el particular del que se está tratando.

Discrepan las partes en lo que concierne al porcentaje en el que la vivienda pertenece a la sociedad de gananciales. De la prueba practicada resulta que el préstamo hipotecario se suscribió en agosto de 1998 y se pactó su devolución en 240 cuotas mensuales, hasta agosto de 2018; según el convenio regulador el matrimonio se celebró el día 15 de septiembre de 2001, razón por la que el primer vencimiento abonado con cargo a los fondos gananciales sería el de 6 de octubre de ese año y el último, el de octubre de 2008, en total, 85 (la sentencia firme se dictó el 4 de noviembre de 2008).

Lo más correcto para determinar el porcentaje de propiedad de la sociedad de gananciales es que se atienda al importe íntegro de los vencimientos, sin distinguir entre el principal y los intereses ordinarios abonados en cada mensualidad, pues lo contrario supondría que indebidamente no se tuviese en cuenta el coste total de la operación que posibilitó la compra del inmueble mediante un préstamo bancario y el aplazamiento de su devolución durante 20 años. Así, el porcentaje que se alcanza es de 35,41%, que se aproxima al propuesto por la representación de la esposa, 35,83%; la diferencia estriba en que se considera que la mensualidad de noviembre de 2008 venció cuando la sentencia de divorcio ya se había dictado y era firme, con la consiguiente disolución del régimen económico conyugal.

También existe discrepancia en lo que atañe al importe del crédito reconocido en favor del esposo por lo abonado por impuesto sobre bienes inmuebles, tasa de basura y gastos de comunidad. La otra parte litigante no niega que los pagos justificados por ese concepto fuera del período en el que estuvo vigente constituyan pasivo de la sociedad de gananciales, pero plantea que no se ha acreditado la cantidad reclamada y que, por otra parte, solamente correspondería la cantidad que se ajuste el porcentaje de la propiedad que corresponde a la sociedad de gananciales.

Del examen de los términos del escrito de la parte apelada se desprende que solamente se impugna la sentencia en el particular del que tratará el fundamento jurídico siguiente; lo relativo a la limitación de la deuda ganancial según el porcentaje de la vivienda que pertenece al ex esposo se plantea como alegación dentro de la oposición al recurso de apelación; en tales condiciones, su estimación supondría un empeoramiento de la situación del recurrente. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, cuando se refiere a la segunda instancia, la configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y todo ello con el objeto de determinar si la resolución recurrida 'se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')'.

Centrada la cuestión según lo expuesto, su examen, a través de la norma sobre la carga de la prueba que el artículo 217 LEC recoge, determina la confirmación de lo resuelto por la resolución definitiva. En efecto, en relación con la tasa de basuras se acomoda a los documentos que figuran en los folios 53 a 58; y, en cuanto al impuesto sobre bienes inmuebles, en los folios 59 a 65. En las páginas 7 y 8 del escrito de recurso se argumenta que debería ser superior el importe del crédito porque, por ejemplo, se aportó documento emitido por el organismo de gestión tributaria que acredita que no existen deudas tributarias (folio 156). Se hace referencia a las deudas del litigante como sujeto pasivo y no a las del inmueble cuya titularidad constituye el hecho imponible del impuesto sobre bienes inmuebles; pero, en cualquier caso, prevalece la carga procesal que el precepto citado al principio del párrafo contiene, máxime, si no se alega ni consta motivo alguno que impida o dificulte la acreditación cumplida del importe exacto de la deuda.

Mención aparte merece la partida referida a las cuotas de la comunidad de propietarios del edificio. La sentencia tiene en cuenta la acreditación documental de 17 de transferencias remitidas entre julio de 2017 y febrero de 2018. Por su parte, el apelante pretende hacer valer el documento obrante al folio 155. Dejando a un lado que no se emite por el presidente o secretario de la comunidad de propietarios, sino por un 'jefe de escalera' acerca de cuyo nombramiento y funciones ninguna constancia se aporta, se limita a consignar el importe total de las cuotas comunitarias correspondientes al período comprendido entre agosto de 1998 y mayo de 2018, además de indicar el importe mensual de la cuota. Añade que el ex esposo está al corriente del pago, sin especificar si lo hizo siempre en plazo o si durante la vigencia del régimen económico matrimonial se abonó alguna cuota atrasada. Por lo tanto, con el mismo argumento que se expone al final del párrafo anterior, se confirmará la sentencia también en el concepto del que se trata.

Finalmente, una vez que se estima el motivo de recurso que combatía la declaración como bien ganancial en su integridad de la vivienda y, asumida la instancia por este tribunal, se determina el porcentaje respectivo que corresponde a los dos titulares en pro indiviso, no procede la realización de consideración jurídica alguna acerca de las alegaciones de incongruencia omisiva contenidas en recurso.

SEGUNDO.-Pasando al motivo de impugnación de la sentencia planteado por la parte apelada, se desestima en primera instancia su pretensión de que le fuese reconocido un crédito contra la masa ganancial por el importe abonado para saldar la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito. Sin embargo, en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo los cónyuges lo habían pactado y para acreditarlo la representación procesal de la ex esposa aportó documental consistente en extracto de la cuenta de CAM 2090 5015 18 0100673244 (folios 159 a 163); incluso en escrito aportado a la comparecencia de formación de inventario (folio 52), la adversa reconoció el crédito del que se trata, si bien limitado su importe a 1.330 euros.

El tenor literal del artículo 809.2 LEC al que se hacia referencia al principio de la argumentación jurídica permite sostener razonablemente que serán objeto del juicio verbal subsiguiente las partidas sobre las que existe discrepancia y, como quiera que ambas partes estaban de acuerdo en que se debía reconocer a la esposa un crédito por el concepto citado, quedando la discrepancia limitada a su importe, al menos, la sentencia debería haberlo recogido en su fallo en esos términos.

Sostiene la parte impugnante que la deuda de la tarjeta de crédito se saldó mediante cargos mensuales de 70 euros en una cuenta bancaria de la que era titular. Tras la revisión del extracto anteriormente aludido se concluye, con el otro litigante, que solamente se han acreditado 19 movimientos en los que concurran las tres circunstancias características (importe, cargo en los primeros días del mes y concepto) por un importe total de 1.330 euros. En el folio 162 consta un cargo en el que concurren las dos primeras pero no así la tercera ('RTG CAJERO'), de modo que no será incluido.

TERCERO.-Al estimar en parte recurso e impugnación no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( artículo 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por D. Sabino, representado por la Procuradora Sra. Cantó Silvestre, como la impugnación formulada por Dª. Agueda , representada por el Procurador Sr. Botella Peidró, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elda, con fecha 26 de octubre de 2018 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los dos particulares siguientes:

a) En la partida 1 del activo se declara que la vivienda a la que se hace referencia pertenece en pro indiviso a la sociedad de gananciales y al ex esposo Sabino, correspondiendo a la primera el 35,41% y el resto al segundo.

b) En el pasivo de la sociedad de gananciales se añade un tercer concepto consistente en crédito de la ex esposa Agueda contra la sociedad de gananciales por importe de 1.330 euros.

Todo ello, confirmando la sentencia apelada en sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.