Sentencia CIVIL Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1931/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0122691
Recurso de Apelación 1931/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 578/2017
APELANTE: Dña. Adriana PROCURADOR: D. FERNANDO MIGUEL MARTÍNEZ ROURA
LETRADO: D. AURELIO ARANDA ALCOCER
APELADO: D. Hilario
PROCURADORA: Dña. BLANCA RUEDA QUINTERO
LETRADA: Dña. MARÍA PILAR BALLESTEROS MANCERA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 578/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Adriana , representada por el Procurador don Fernando Miguel Martínez Roura
y asistida por el Letrado don Aurelio Aranda Alcocer.

De otra, como apelado, don Hilario , representado por la Procuradora doña Blanca Rueda Quintero y asistido
por la Letrada doña María Pilar Ballesteros Mancera.
Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 323/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demandad interpuesta por D. Hilario , representada por la Procuradora Dña. Blanca Rueda Quintero contra Dña.

Adriana representada por el Procurador D. Fenrnado Miguel Martinez Roura se acuerda sin pronunciamientos en costas modificar las medidas acordadas en sentencia de relaciones paterno filiales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 22 de Septiembre de 2008. En los extremos siguientes: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuya a D. Hilario con patria potestad compartida.

2º.- El régimen de visitas de Dña. Adriana con su hija será sábado y domingos alternos durante dos horas en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor.

Tales visitas quedarán en suspenso durante la mitad de por periodos vacacionales que correspondan al padre.

El punto de encuentro emitirá informes trimestrales sobre la evolución de las visitas, así como sobre la necesidad de mantener la limitación de las relaciones materno filiales, a fin de valorar en ejecución de sentencia sobre la necesidad de mantener la actual limitación.

Líbrese oficio los efectos acordados 3º.- Queda en suspenso la contribución de la madre al sostenimiento de la hija común 4º.- No ha lugar pronunciamientos sobre tratamiento psicológico de la menor y sobre prohibición de salida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0948-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0948-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 1 de octubre del mismo año, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'En referencia a la alegación primera Se estima la petición formulada por D. Hilario de rectificar el / la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 03/09/2018, en el sentido de que: .- Donde dice: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.........



SEGUNDO.-..........



TERCERO. ..........



CUARTO.- Partiendo del contexto normativo anterior, ha de valorarse la prueba practicada a los fines de determinar si ha existido el pretendido cambio de circunstancias, así como la idoneidad de los dos progenitores para ostentar la custodia de la menor.

Con fecha 18 de septiembre de 2017 se dictó auto que resolvía sobre a las medidas provisionales interesadas en el presente pronunciamiento.

Además de resolver sobre la solicitud formulada por la representación de D. Hilario que con amparo en el Art.

775 LEC pretendía por encuentro provisional.....................' .- Debe decir: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.........



SEGUNDO.-..........



TERCERO. ..........



CUARTO.- Partiendo del contexto normativo anterior, ha de valorarse la prueba practicada a los fines de determinar si ha existido el pretendido cambio de circunstancias, así como la idoneidad de los dos progenitores para ostentar la custodia de la menor.

Con fecha 18 de septiembre de 2017 se dictó auto que resolvía sobre a las medidas provisionales interesadas en el presente pronunciamiento.

Además de resolver sobre la solicitud formulada por la representación de D. Hilario que con amparo en el Art.

775 LEC pretendía por pronunciamiento provisional.....................' .- Donde dice: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.........



SEGUNDO.-..........



TERCERO. ..........



CUARTO.-...........



QUINTO.-.......................................................................................................

En el caso presente de la prueba practicada no se advierte riesgo de salida inconsentida, desde el entorno en que no se discute el arraigo personal de la menor que reside con su actual pareja en Pujol.' .-Debe decir: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.........



SEGUNDO.-..........



TERCERO. ..........



CUARTO.-...........



QUINTO.-.......................................................................................................

En el caso presente de la prueba practicada no se advierte riesgo de salida inconsentida, desde el entorno en que no se discute el arraigo personal de la madre que reside con su actual pareja en Pujol.' .- Donde dice: 'PARTE DISPOSITIVA Que estimando parcialmente la demandad interpuesta por D. Hilario , representada por la Procuradora Dña.

Blanca Rueda Quintero contra Dña. Adriana representada por el Procurador D. Fenrnado Miguel Martinez Roura se acuerda sin pronunciamientos en costas modificar las medidas acordadas en sentencia de relaciones paterno filiales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 22 de Septiembre de 2008.

En los extremos siguientes: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuya a D. Hilario con patria potestad compartida.

2º.- El régimen de visitas de Dña. Adriana con su hija será sábado y domingos alternos durante dos horas en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor.

Tales visitas quedarán en suspenso durante la mitad de por periodos vacacionales que correspondan al padre............................' .- Debe decir: 'PARTE DISPOSITIVA Que estimando parcialmente la demandad interpuesta por D. Hilario , representada por la Procuradora Dña.

Blanca Rueda Quintero contra Dña. Adriana representada por el Procurador D. Fernando Miguel Martinez Roura se acuerda sin pronunciamientos en costas modificar las medidas acordadas en sentencia de relaciones paterno filiales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 22 de Septiembre de 2008.

En los extremos siguientes: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor común se atribuye a D. Hilario con patria potestad compartida.

2º.- El régimen de visitas de Dña. Adriana con su hija será sábado y domingos alternos durante dos horas en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor.

Tales visitas quedarán en suspenso durante la mitad de los periodos vacacionales que correspondan al padre............................' En referencia a la alegación segunda no ha lugar a lo solicitado por exceder de los términos de la aclaración.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª.'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adriana , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Hilario y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 23 de enero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Adriana , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de septiembre de 2018, y Auto de 1 de octubre de 2018, que estimando en parte la demanda de modificaciones de medidas de relaciones paterno filiales de la menor Rebeca , nacida el NUM000 -2016; acordadas en la sentencia de 22 de septiembre de 20108, dictada en los autos nº 187/2008; del mismo Juzgado. Se alegan como motivos del recurso: primero, la medida acordada es contraria al interés de la menor; error en la valoración de la prueba. Se acuerda atribuir la custodia de la menor al padre; mantiene la patria potestad compartida; un régimen de visitas y estancias con el padre, de fines de semana alternos durante dos horas el sábado y domingo, en el PEF más cercano al domicilio de la menor, suspendiéndose durante la mitad de los periodos vacacionales que correspondan al padre, se emitirán informes trimestrales sobre la evolución de las visitas así como la necesidad de mantener la limitación de las relaciones materno filiales, a fin de valorar en ejecución de sentencia sobre la necesidad de mantener la actual limitación. Deja en suspenso la contribución al sostenimiento de la hija de la madre; no ha lugar a pronunciamientos sobre tratamiento psicológico de la menor y sobre la prohibición de salida. Termina solicitando que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia acogiendo íntegramente los pedimento aducidos de otorgar la guarda y custodia de la hija menor a la madre, la patria potestad compartida, autorizándola a que se vaya a vivir y escolarización de la hija en DIRECCION000 . En la demanda interesa un nuevo régimen de visitas con el padre, y demás medidas acordadas en el convenio regulador aprobado en sentencia de 22-9-2008.

El Ministerio Fiscal informa inicialmente que la sentencia es ajustada a derecho, que se le tenga por opuesto al recurso, y se mantengan las medidas acordadas en la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, e interesa su desestimación, confirmando la sentencia en todos sus extremos, con imposición de costas a la contraparte por su temeridad.

En el acto de la vista, cada parte se ratifica en sus posiciones, y el Ministerio Fiscal interesa que se mantenga la custodia al padre y se fije un régimen de visitas con la madre.



SEGUNDO.- Normas legales aplicables a la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO.- Interés del menor.

Con la modalidad de la custodia se ha de procurar siempre el beneficio de los hijos menores, principio del beneficio del menor, regulado en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y dispone ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; en la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014, 2 de julio de 2014; de 4 de marzo de 2016; 138/2016, de 9 de marzo; 172/2016, de 17 de marzo 2016; 21 de diciembre de 2016; de 22 de diciembre de 2016; de 9 de mayo de 2017, 12 de mayo de 2017, de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada; de 11 de enero de 2018, 10 de enero de 2018, de 18 de enero de 2018, exige que el interés del menor se ha de concretar en cada supuesto familiar, porque ese interés superior de los hijos es prevalente a cualquier derecho de los progenitores, aunque el mismo sea muy legítimo.

Para resolver la modalidad de custodia o a quien se otorga la custodia de un menor, se debe de valorar el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto a criterios como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, y preferente porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, ( STS 25 de abril de 2014).

En la primera alegación la parte recurrente insiste en que la medida de cambio de custodia al padre, adoptada en la sentencia es gravemente perjudicial para la hija menor Rebeca , de 14 años en la actualidad, al tiempo que alega que no se practicaron todas las pruebas interesadas por la parte, que la pericial solo la practico un perito, y que no se escuchó a la menor en primera instancia; por lo que se causó indefensión a la parte. No obstante revisadas las actuaciones, no consta que la parte recurriera la denegación de la ratificación de la prueba pericial; tampoco se solicita nulidad por la indefensión citada; y la menor ha sido oída y escuchada en segunda instancia, habiendo informado a las parte en la vista celebrada en la Sala, cuyo CD se adjunta a las actuaciones. Los informes periciales realizados en los Juzgados de Familia, sean de uno o dos peritos, según se disponga en cada momento en cada órgano judicial, están realizados por expertos en materia de familia y de menores, que los realizan con toda preparación, gozando de toda objetividad, sin perjuicio de responder a momentos concretos de la vida de la menor y su grupo familiar.

El derecho de la menor a ser oído y escuchada se ha respetado, en el presente procedimiento, sin perjuicio de ello se ha de concretar el interés del menor una vez que se analice la prueba, que puede o no coincidir con sus manifestaciones o deseos en cada momento.

El motivo debe decaer.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Las restantes alegaciones del recurso hacen una referencia a un error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, con referencia a una correcta valoración del Informe psicosocial, que no existe ninguna causa para evitar el traslado de la madre a DIRECCION000 , las manifestaciones de la menor Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92, del CC en interés de los menores y de los artículos 90, 91 CC y 775 LEC, respecto de las modificaciones de medidas y del interés de los menores.

Del conjunto de la prueba obrante, documental, interrogatorios, audiencia de la menor Rebeca , pericial practicada en la instancia, resultan acreditados y son relevantes los siguientes hechos para dirimir la cuestión en debate, la hija menor Rebeca tiene en la actualidad 14 años, edad coincidente con su adolescencia; con la ruptura de los padres la menor, que tenía dos años de edad, queda al cuidado de la madre con un régimen de visitas; una vez que llegaron a España a fijar su domicilio madre e hija, las visitas fueron de fines de semana alternos del viernes a domingo, una tarde a la semana, y mitad de las vacaciones escolares, que se ha ejercido con flexibilidad; posteriormente ha vivido con su padre, a su cuidado; con 11 años la menor presenta una diabetes encontrándose con seguimiento; su capacidad intelectual es muy buena, el Informe psicológico de 26-6-2017, hace constar que considera necesario que tenga un entorno familiar con suficiente apego, estabilidad y atención para facilitar tanto control de la diabetes como su bienestar emocional; desde que se dictó la sentencia de 3-9-2018, convive con el padre, a su cuidado, y las visitas con la madre han sido en el PEF en fines de semana alternos dos horas sábado y domingo; sin periodos vacacionales; la menor y el padre han pasado vacaciones en Canarias con su hermanastra, con quien tiene buena relación; la madre vive con su nueva pareja en DIRECCION000 , Valencia, donde ella trabaja; al tiempo de la pericial psicológica, en junio de 2018, la menor se encuentra muy bien integrada en su ámbito escolar y social, que parece mantenerse, de las manifestaciones de la menor; el padre era la figura de mayor apoyo y a las necesidades emocionales de la menor y la describía como más cercana, fluida y relajada; tenía problemas con la madre, por su interés en imponerle criterios; quien además con su proyecto incluía cambios a nivel escolar, social. Del informe del PEF y de las propias manifestaciones, se deduce una afectividad buena con los dos progenitores, necesidad de la figura materna y deseo de mayor convivencia con ella, sin alegar nada relevante contra el padre, más que se enfada por tonterías, o que se aburre en DIRECCION001 .

Valorada toda la prueba conforme a la regla de la sana critica, se considera como lo más beneficioso para la menor Rebeca mantener la custodia al padre, conservando con ello su medio social, escolar y médico, considerándole un progenitor que sabe cuidar de la menor y ejercer sus responsabilidades parentales con la menor en todos los ámbitos, sin perjuicio de afrontar la nueva etapa derivada de la edad de la menor; respecto del régimen de estancias, vacaciones, y comunicaciones, ponderando en el mismo espíritu de la sentencia ahora impugnada, que prevé evaluar la limitación de las visitas con la madre en la fase de ejecución de sentencia, y los deseos de la menor de una mayor relación con la madre, no parece que la limitación del régimen de visitas con su madre, se deba de mantener, considerando como el Ministerio Fiscal que se debe de ir normalizando el régimen de relaciones con la madre, sin perjuicio de que se pudieran volver adoptar medidas si surgen relaciones inter parentales con ella, como se acuerdan en la parte dispositiva de la presente resolución.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



QUINTO. Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación de doña Adriana , no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en las costas del presente recurso de apelación.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Adriana , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2018 y el Auto de Aclaración de 1 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de relaciones modificación de medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 578/2017 entre dicha litigante y don Hilario , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos acordar y acordamos en su lugar las siguientes medidas: 1º El régimen de visitas, vacaciones y comunicaciones de la menor con la madre, se ejercerá a falta de otro acuerdo de los progenitores, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 21,00h.

El régimen de estancia en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se realizaran como las partes pactaron en el Convenio Regulador de 22 de septiembre de 2008, aprobado en la sentencia de 22 de septiembre de 2008, en la cláusula SEXTA nº 2, con la concreción de que a falta de acuerdo, en los años pares la menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre y en los años impares al contrario, ejerciéndolo con flexibilidad.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Adriana el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1931 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe