Sentencia CIVIL Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 875/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NODA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO
SUSPENDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL
ESTADO DE ALARMA.
Rollo nº 000875/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 000147/2020
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario [ORD] - 000009/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA,
entre partes; de una como demandante - apelante/s Celso , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO
JOSÉ PALOMARES VILLAR y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª JOSÉ BALSERA ROMERO, y de otra
como demandado - apelado/s Damaso , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARÍAJOSE SANTA CRUZ AYO y
representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA, con fecha 17 de julio de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Celso contra D. Damaso y MAPFRE S.A.:1.- Absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas contra ellas. 2.- Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día uno de abril de 2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Valencia se dicto en fecha 17 de julio de 2019 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante D. Celso recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis: 1.-El demandado ha cometido actos que suponen un cumplimiento defectuoso de la obligación de diligencia.

Realizo una valoración excesiva del perjuicio sufrido por D. Celso de forma que le presento a este una demanda que había preparado en reclamación de la cantidad de 70.000 euros sin fundamento para emitir dicha valoración. Cuando su cliente le indico que le parecía una cantidad muy elevada, la redujo a 37.982 euros.

Ademas el abogado faltó al deber de información al no poner en conocimiento del cliente las ofertas que había recibido por parte de los demandados para negociar un acuerdo y finalizar el procedimiento judicial.

También renuncio a interrogar al demandado Sr. Gabino evitando confrontar las conclusiones a las que llega el perito contratado para acreditar el perjuicio sufrido por el Sr. Celso .

El demandado se sirvió de un perito que no es especialista en valoración del daño para acreditar el perjuicio sufrido por el Sr. Celso , además de incurrir en numerosas contradicciones que le llevaron a concluir prácticamente en el sentido de que no había existido mala praxis. Ademas el Sr. Damaso realiza un muy deficiente interrogatorio a su perito cuando debería haber preparado con el perito su declaración.

2.-No solo es reprochable la inutilidad del informe pericial, sino que el Sr. Damaso , pudiendo haber aportado en la Audiencia Previa un documento decisivo, no lo hizo, como tampoco llamo como testigo a quien habría podido llenar las lagunas de la declaración del perito Sr. Jacinto .

Una vez interpuesta la demanda pero tres meses antes de la Audiencia Previa el Sr. Celso se somete a una intervención por la doctora Julia y es el informe de la misma y la propia testigo lo que omite negligentemente el demandado. Siendo un documento de fecha posterior a la demanda su presentación hubiera podido alegarse según las normas contenidas en la L.E.C.

3.-Así se obtuvo finalmente una Sentencia que acredita la nula actividad probatoria desarrollada en defensa de los intereses del Sr. Celso al renunciarse al interrogatorio del doctor Gabino , convertir en inútil el informe del doctor Jacinto y omitir la declaración de la doctora Julia .

4.-En el presente caso, aunque se hayan visto rechazadas todas las pretensiones de la demandante, el caso era jurídicamente dudoso en base a jurisprudencia existente en casos similares. Por todo ello no ha lugar a la condena en costas impuesta por el Juzgado.

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto, seguidamente.

La representación de D. Celso formulo demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis: En fecha 8 de febrero de 2013 el actor presento demanda de juicio ordinario contra la mercantil Vitaldent, contra el odontólogo D. Gabino y contra la compañía de seguros de los demandados. El motivo consistía en una mala praxis medica que partió de una simple intervención de reconstrucción dentaria. Al cabo de nueve meses sin haber sufrido ningún percance, su odontólogo le informo de que las piezas que se trataron en la primera operación eran irrecuperables, necesitando una segunda intervención y un tratamiento nuevo presupuestado de 8.947 euros. Esta segunda y compleja intervención, consistió en la extracción de 4 piezas de la parte superior, y dos de la parte inferior sustituyéndolas por implantes dentales, pero dicha operación no se llevo a cabo conforme a las normas de la lex artis, pues no se realizaron al paciente las pruebas pertinentes antes de la operación, además de no ser el actor debidamente informado de los riesgos y pronostico de la misma. Tras esta intervención el demandante ha sufrido una serie de dolencias por las que tuvo que seguir un rígido tratamiento que le obligó a pasar dos meses con medicación, pero además sufrió una parestesia del nervio alveolar interior derecho dejando sin sensibilidad la mejilla y el labio derecho durante un año, sin poder hablar y con fuertes dolores, además de tener serias dificultades para masticar y deglutir. Por todo ello tuvo que someterse a una tercera intervención en fecha 18 de junio de 2013 asumiendo el riesgo de que se le rompiera el hueso, lo que se acepto dados los dolores que sufría el actor.

Llegado el día del juicio, el ahora demandado durante el desarrollo de la prueba se limito a hacer una pregunta insignificantes al odontólogo Sr. Gabino relativa a si podrían volver a aparecer las molestias del Sr. Celso .

También el perito Sr. Jacinto que había realizado un examen medico a D. Celso se desdijo completamente de lo que había estimado en su informe pericial. El letrado, tampoco menciono en el interrogatorio los 33 puntos de lesiones ni la parestesia que sufrió el Sr. Celso . Por otra parte, no presentó el letrado en fase de Audiencia Previa el informe medico realizado por la doctora Julia , crucial para que se estimara la mala praxis del doctor y la clínica mencionada, resultando finalmente la demanda desestimada con expresa imposición de costas (hecho tercero, folio 4 de las actuaciones) .

El daño causado al demandante se deriva de una actuación reprobable consistente en no incluir todos los medios de prueba que no solo le facilito el demandante antes de la fecha de la presentación de la demanda, sino que una vez fueron sucediendo, teniéndolos el demandado en su poder, no los utilizo siendo de vital importancia para la viabilidad del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda alegando que tras recibir el encargo, y estudiar el asunto informo al Sr. Celso de que en las negligencias de este tipo, el medio de prueba pertinente era sobre todo una pericial medica elaborada por un medico especialista en odontología, y así el Sr. Celso acudió a la clínica del doctor Jacinto y este emitió un informe en el que se concluía en la existencia de una negligencia medica y establecía la valoración de los daños. Con esta pericial el letrado formuló demanda. Hay una cuestión que olvida el actor, pues tras la celebración de la Audiencia Previa las partes propusieron un acuerdo transaccional, presentando el letrado junto con la otra parte, escrito al juzgado en el que se pedía la suspensión por 60 días por estar en vías de negociación, como así se acordó. Los demandados ofrecieron hasta 10.000 euros negándose el actor en rotundo a pesar de la insistencia del letrado para que aceptara dicha suma.

Sencillamente, al actor no le gusto el perito en su actuación en el juicio pero este no es un error profesional ni mala praxis. En cuanto al informe de la doctora Julia de fecha 18 de junio de 2013, esta documentación no fue conocida por el letrado hasta pasado el juicio.

Concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de la demanda.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa la demandante propuso el interrogatorio de parte y la documental.

La demandada por su parte propuso la prueba documental.

En el acto del juicio tuvo lugar la practica de las que resultaron admitidas con el resultado que obra en Autos.

Partiendo de cuanto antecede, puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001). Deben adicionarse por tantounicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: Ha de invocarse por la Sala a efectos de sustentar tal conclusión, la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005).

No obstante, la jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, 21 de junio de 2007). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007, entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones, entre otras, STS de 30 de noviembre de 2005). Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005).

Y es que no puede obviarse el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté correctamente motivada.

En el presente caso, analizado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C. es indiscutible que la recurrente no ha acreditado los hechos en que fundamenta su reclamación con la certeza que una Sentencia estimatoria de la misma exigiría. Para constatar tal aserto, no hay mas que proceder a la lectura de la Sentencia dictada por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial en fecha 26 de febrero de 2016 concluye: Que no consta que se hubiera pactado el aseguramiento de un resultado, y la sola falta del esperado no justifica la responsabilidad medica atribuida a los demandados en aquel procedimiento, no considerándose tampoco que el resultado obtenido sea desproporcionado al no producirse la mala praxis que se atribuye al medico demandado, pues no puede darse prevalencia a las conclusiones expresadas en su dictamen por el perito del actor, el odontólogo D. Jacinto quien expone una inadecuada planificación quirúrgica realizada sin TAC, un inapropiado raspado y alisado radicular, penetración en el seno maxilar, extracciones de dientes el mismo día de la colocación de implantes, daños al nervio dentario inferior derecho que ocasiono parestesia, y no retirada inmediata de aquellos para prevenir complicaciones mayores y resolver cuadro infeccioso, repitiéndose dos veces sobre fijaciones de locator la prótesis superior, variándose la planificación en la colocación de piezas de implante, cayendo al suelo en su colocación uno de ellos sustituido por otro de distinta longitud que falla y también el que lo sustituyo, así como en las extracciones dentarias. Y ello, por cuanto, expone la Sentencia, las periciales de los contrarios descartan esta mala praxis pues sabido es, que incumbe a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión, y en esta eventualidad, es claro que las dudas que al respecto pudieran suscitarse por la presencia de dictámenes periciales contrapuestos, no sometidas a la revisión de un perito independiente -el perito judicial podría cumplir esa misión-, habrán de perjudicar a la propia demandante, por ser suya la carga de la prueba conforme al articulo 217 de la L.E.C.

Por otra parte, razona la resolución dictada por la Sección Undécima, que el tratamiento se prolonga por causa de una adaptación tórpida que es reconocida incluso por los peritos de los demandados.

A partir de ahí, se concluye por la Sala, que el demandante debió ser advertido previamente a las actuaciones medicas, a efectos de poder decidir de manera plenamente informada, no habiéndose dado cumplimiento en el presente caso a este deber de información, de tal modo que cabe determinar su responsabilidad por ello.

Y concluye: 1.- Descartando el incorrecto tratamiento medico del demandante en términos generales, por lo que procede rechazar la posibilidad de repercutir en el coste del tratamiento ya realizado o el que debiera realizarse por un incumplimiento total producido, desestimándose la partida correspondiente al tratamiento corrector.

2. - Por el contrario si se considera acreditadas las parestesias, dolores e incomodidad por falta de fijación del locator en prótesis movible, que surgen a partir del tratamiento, que se concreta a partir de lo indicado por el perito del actor en su informe y en el juicio, prevalente en este punto frente al resto de las periciales, en el importe que presupuesta el citado perito, 450 euros para el cambio del sistema fijo del locator de la prótesis removibre movible superior y 5.482,80 euros por los seis meses o 180 días no incapacitantes del total reclamado en la demanda que eran 951 que son los que según el perito de la actora duran al actor las molestias y dolores.

Por tanto, de la referida Sentencia no se deduce en absoluto, que sea la falta de actividad probatoria o la deficiente actuación del letrado aquí demandado, la que ha propiciado la estimación parcial de la demanda interpuesta por la recurrente, como se mantiene en el escrito de interposición de la Apelación, sino el hecho de que la misma, contrastada con la practicada por la adversa, lleva al Tribunal a concluir en la improcedencia de atender la totalidad de las pretensiones deducidas, por cuanto las consecuencias dañosas padecidas por D.

Celso son en parte, atribuibles a una evolución tórpida del paciente y no a la mala praxis de la parte demandada.

Y es que no puede obviarse el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté como acontece obviamente en el caso presente, correctamente motivada.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Celso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Valencia en fecha 17 de septiembre de 2019 en Autos de Juicio Ordinario numero 875/2019 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintinuevede abril de dos mil veinte.