Sentencia CIVIL Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 745/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00147/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0016492
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000745 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002755 /2017
Recurrente: Rosa , Nicanor
Procurador: OSCAR JUAN ABRIL VEGA, OSCAR JUAN ABRIL VEGA
Abogado: MIGUEL ANGEL ALONSO PAREDES, MIGUEL ANGEL ALONSO PAREDES
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: CONSTANCIO BURGOS HERVAS
Abogado: PABLO ALBERT ALBERT
S E N T E N C I A num. 147/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. IGNACIO MARTIN VERONA
En VALLADOLID, a cinco de marzo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002755 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS)
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000745 /2019, en los
que aparece como parte apelante, Rosa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OSCAR JUAN
ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL ALONSO PAREDES, y como parte apelada, ABANCA
CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONSTANCIO BURGOS
HERVAS, asistido por el Abogado D. PABLO ALBERT ALBERT, sobre condiciones generales de contratación,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2019, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 2755/2017 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Abril Vega en nombre y representación de Doña Rosa y Don Nicanor , contra la entidad 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.' y ABSUELVO a esta de todas las pretensiones contra ella deducidas, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante por los motivos expresados.' Que ha sido recurrido por la parte demandante Rosa , Nicanor , oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 2 de marzo de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda que da origen al procedimiento los actores ejercitan acción enderezada a que se declare la nulidad y/o anulabilidad del contrato de cobertura de tipo de interés que suscribieron con la entidad demandada, en base a un error vicio en el consentimiento que padecieron al contratar dicho producto como consecuencia del incumplimiento por parte de dicha entidad de los deberes informativos que la incumbían.

Como consecuencia de ello solicitan les sea restituida por la demandada la suma de 51.908,52 euros que abonaron por aplicación de dicho contrato más sus legales intereses desde la interpelación judicial. En el suplico de su demanda hacen constar que el contrato cuestionado está datado en fecha 19 de julio de 2017.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda con imposición de costas a la parte demandante. Argumenta el juzgador de instancia que la acción ejercitada en demanda, conforme al suplico de la misma, tenía por objeto un contrato de cobertura de tipo de interés de fecha 19 de julio de 2007, mientras que conforme a su fundamentación fáctica y jurídica y a la documental acompañada ninguno de los contratos que los actores suscribieron con la entidad demandada se halla datado en tal fecha. Tal incongruencia entre el petitum y la fundamentación fáctica de la demanda y documentos acompañados con la misma no fue sanada por la parte actora a posteriori, ni siquiera en la audiencia previa, por lo que considera resulta imposible declarar la nulidad y consecuencias restitutorias que a la misma se asocian respecto de un contrato inexistente.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la parte actora, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.



SEGUNDO. - Ciertamente el análisis el suplico de la demanda hacía referencia a un contrato de cobertura de tipo de interés concertado inter partes en fecha 19 de julio de 2007 que no existe. Se padeció un error material por la parte actora al redactar el suplico en cuestión, pues basta la lectura de la fundamentación fáctica y jurídica y de la documentación acompañada a la demanda para constatar que fueron dos los contratos de este tipo suscritos inter partes, uno primero de fecha 10-10-2008 (aunque en el contrato no se halla rellenada la casilla correspondiente al lugar y fecha de suscripción, siendo esta la que aparece impresa en la parte baja de algunos de sus folios) y uno segundo que sustituyó al anterior de fecha 21-5-2009.

Tal error material pasó desapercibido para la parte actora y también para la demandada, que no lo denunció en su contestación a la demanda, celebrándose la audiencia previa sin que fuera rectificado y quedando los autos para el dictado de sentencia.

Conforme a lo dispuesto en el art. 416.1. 5ª LEC, una de las finalidades de la audiencia previa en el juicio ordinario es la resolución por parte del Tribunal de cualquier circunstancia que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, y en especial la existencia de un posible defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la petición deducida. A tal efecto el art. 424 del propio texto legal prevé que, si el demandado hubiera denunciado dicho defecto en su contestación a la demanda o si, de oficio, el juez lo apreciare, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas, de modo que si estas no se formulasen decretará el sobreseimiento del proceso si no es en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor.

En el presente caso el defecto en el modo de proponer la demanda, consistente en el error material de consignar en su suplico un contrato de fecha distinta al concertado inter partes que se detallaba en su fundamentación fáctica y jurídica y en la documentación acompañada, no fue denunciado por la demandada en su contestación, ni advertido tampoco por ninguna de las partes en la audiencia previa. Ante ello entendemos que el juzgador debió de oficio proceder a ponerlo de manifiesto a la parte actora para que aclarase su petitum y subsanase el error material manifiesto citado, o si también le pasó inadvertido, tal y como sucedió, proceder a resolver sobre el fondo del asunto integrando el petitum con la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda y con los documentos acompañados la misma, pronunciándose sobre la acción ejercitada en relación al contrato suscrito inter partes en fecha correcta y que indudablemente era sobre el que se ejercitaba la correspondiente acción. No lo hizo así, desestimando la pretensión formulada al reputar inexistente el contrato de fecha consignada erróneamente en el petitum y con ello entendemos se vulneró la normativa procesal comentada.

Vamos por tanto a acoger este motivo del recurso y, con revocación de la sentencia apelada, entraremos a conocer del fondo de la pretensión deducida en demanda en relación a los contratos realmente suscritos inter partes, aportados a las actuaciones y detallados en la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda, tal y como dispone el art. 465.3 LEC. No siendo factible, conforme a lo prevenido en el art. 227.2 LEC, declarar en esta segunda instancia una nulidad de actuaciones que no ha sido interesada por ninguna de las partes del presente litigio.



TERCERO. - Hemos de resolver en primer término la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento, aduciendo al respecto la entidad demandada como en el momento de presentarse la demanda, el 15 de noviembre de 2017, ya había transcurrido el plazo de los 4 años contemplado en el art. 1301 del Código Civil. Entiende ha de fijarse el dies a quo del cómputo de dicho plazo, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial, en junio de 2010, fecha a partir de la cual el contrato generó continuadamente liquidaciones negativas de importancia para los actores, que desde entonces fueron en todo caso perfectos conocedores del posible error en que dicen incurrieron al contratar este producto.

Cabe decir al respecto que la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, establecida en la STS de 12 de enero de 2015 y reiterada en otras muchas posteriores, se ha visto matizada por la que sienta la STS nº 89/2018, del Pleno, de 19 de febrero de 2018, la cual en relación a un contrato de swap establece que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En la propia STS de 12 de enero de 2015 , se señalaba que la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983)'.

Trasladando tal criterio jurisprudencial al presente caso, el contrato impugnado no vencía hasta el 1 de mayo de 2016, habiéndose realizado en a cuenta de los actores el último cargo o liquidación negativa producto del mismo en abril de 2016. Este será por tanto el dies a quo que ha de tomarse en consideración para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1301 del CC, siendo evidente que el mismo no había transcurrido cuando se interpuso la demanda que nos ocupa en noviembre de 2017. Se rechaza por tanto la excepción de caducidad de la acción formulada por la entidad demandada-apelada.



CUARTO. - Entrando por tanto a conocer del fondo litigioso, es muy reiterada la jurisprudencia que analiza la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento en relación a este tipo de contratos de cobertura de tipos de interés. Así la STS de 16 de julio de 2019 establece que 'Las obligaciones de información de las entidades financieras.

1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

2.- Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).



QUINTO. - Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre ).

Según dijimos en las sentencias núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.

Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia núm. 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap , la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 'esa ausencia de información permite presumir el error'. No se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.- La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.



SEXTO. - Trasladando tal criterio jurisprudencial al presente caso, no cabe duda de que los actores eran clientes minoristas de la entidad demandada, que habían concertado previamente un préstamo hipotecario a interés variable, referenciado al Euribor, para la adquisición de su vivienda. Se trataba de personas que en absoluto consta tuvieran contratados previamente al que nos ocupa productos financieros de una mínima complejidad, sin que sus respectivos desempeños profesionales o formación, ella enfermera y el trabajador de Ikea, les procurasen conocimientos o experiencia en estas materias.

La entidad demandada previamente a la suscripción de ninguno de los dos contratos, posteriores ambos a la entrada en vigor de la normativa MiFID antes comentada, no acredita haber ofrecido información alguna a los demandantes sobre las características, operativa y riesgos asociados a este tipo de producto, no habiéndoles practicado tampoco test alguno de conveniencia ni de idoneidad. La única información de la que consta dispusieron es la que se refleja en el propio clausulado de los contratos, denso, farragoso y difícilmente inteligible para un consumidor medio, claramente insuficiente por si solo a los efectos que aquí interesan. No ha sido triado tampoco a declarar el empleado de la entidad demandada que intervino en la comercialización del producto, por lo que se ignoran las explicaciones complementarias a dicho clausulado que en su caso hubiere podido ofrecer.

El incumplimiento de los estrictos deberes informativos que incumbían a la entidad demandada en tanto prestó un servicio de asesoramiento a los clientes cara a la suscripción del producto litigioso no comporta per se la sanción de nulidad del contrato, más si incide determinantemente en la existencia de un error-vicio en la formación del consentimiento por parte de estos y en la excusabilidad de dicho error, por lo que con estimación del recurso vamos a revocar la sentencia impugnada y a estimar la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad del contrato cuestionado y condenando a la entidad demandada las sumas abonadas por los actores como consecuencia del mismo más sus legales intereses desde la fecha de la interpelación judicial, fecha está a la que la parte actora limita su pedimento.

SEPTIMO. - Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada al estimarse íntegramente la demanda, sin que proceda hacer expresa imposición de las originadas en esta segunda instancia al estimarse el recurso.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rosa y de Don Nicanor frente a la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 bis de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca y en su consecuencia se estima la demanda interpuesta por dichos apelantes frente a la entidad ABANCA Corporación Bancaria S.A, declarando la nulidad por error-vicio en el consentimiento del contrato suscrito inter partes en fecha 21 de mayo de 2009 y del contrato del que este trae causa si continuare vigente, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la suma de 51.908,52 euros que abonaron como consecuencia de dicho contrato más sus legales intereses desde la fecha de la interpelación judicial, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las originadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su co nocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.