Sentencia CIVIL Nº 147/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 953/2020 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000953/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001351/2017

SENTENCIA Nº 147/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1351/2917, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Don Emilio, representado por el Procurador Sr. Tormo Rodenas y asistido por el Letrado Sr López Bassets y como demandada Doña Inés, representada por la Procuradora Sra. Paya Vidal y asistido por el Letrado Sr. Pérez Brocal.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 12 de marzo de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tormo Ródenas, en nombre y representación de D. Emilio, contra Dª Inés, que queda absuelta de las pretensiones dirigidas contra ella, con imposición de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 953/2020 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2021 a las 9 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución de instancia desestima la demanda presentada, en la cual se solicitaba que ' se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a pagar al actor la cantidad que resulte de la mitad de los beneficios de la administración de lotería de la demandada obtenidos entre el 1.1.87 y 1.2.05 calculados por la cifra que figure a tal efecto en las declaraciones de la renta o por los datos obtenidos de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado de dichos ejercicios; subsidiariamente para el caso de que no se pudieran obtener datos oficiales de los beneficios en el periodo probatorio, la suma de 478.151,59 euros; a la cantidad que corresponda deben añadirse los intereses legales del modo siguiente: a los beneficios obtenidos hasta el 31.12.01, los legales desde esa fecha y a los beneficios obtenidos desde el 1.1.01, cada anualidad generara los intereses legales desde el 1 de enero del año siguiente a cada ejercicio; a la cantidad que se obtenga por cualquiera de los dos sistemas anteriores se debe descontar la suma de los siguientes importes: 60.101,21 euros por el valor de la finca cuya mitad pertenece al actor y el 5% de beneficio de la lotería según los apartados 1 o 2 del suplico por el mantenimiento del actor durante su convivencia con la demandada' (cfr. AH 1º).

La parte demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio anterior interpone recurso de apelación, denunciando error en la valoración de la prueba y en la interpretación de los contratos e inexistencia de cosa juzgada, reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que estime íntegramente sus pretensiones iniciales.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima la demanda razonando que 'de lo que se trata aquí es si el demandante tiene derecho al 50% de los beneficios de la administración de lotería de la demandada en el periodo arriba indicado, pretensión que no puede acogerse pues al margen de que las partes contrajeron matrimonio en régimen de separación absoluta de bienes según capitulaciones matrimoniales otorgadas el 15.11.95 antes incluso de contraer matrimonio el 18.5.96 y seis años antes de suscribir el supuesto acuerdo que se hace valer fechado en septiembre de 2001, lo que ya denota falta de voluntad de hacer comunes las ganancias que la demandada pudiera obtener de un bien como era la administración de lotería que le fue concedida a la Sra. Inés en mayo de 1987, y que la efectividad del documento fechado a 17.9.01 así como la cuestión que ahora se plantea sobre la administración de lotería y el reparto de beneficios pudo también abordarse y ser planteada por el actor en el juicio ordinario 475/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en el que el Sr. Emilio pretendía la efectividad de unos contratos privados de compraventa de inmuebles que se apoyarían en los supuestos acuerdos reflejados en doc. 17 sobre el que pivota la actual demanda (el 13 de aquel proceso) -de hecho la mayor parte de la prueba testifical practicada en aquel proceso se centró en la supuesta participación del Sr. Emilio en la administración de lotería de su esposa como recoge la grabación de la vista de 14.9.05 (doc 8 a 10 demanda)- con el consiguiente efecto de cosa juzgada ( art 400.2LEC), la propia actuación desplegada por las partes evidencia que tal participación al 50% no era real ni antes ni después de la firma del documento en que el actor basa en definitiva su demanda y que perfectamente los entonces cónyuges podían suscribir conforme al principio de libre contratación operativo entre cónyuges recogido en el art 1323 del C.Civilpues de haber sido así lo lógico es que hubiera habido algún traspaso de dinero entre los cónyuges o liquidaciones o rendiciones de cuentas privadas en los ejercicios a que se refiere el actor en su demanda desde 1987 para delimitar los créditos y/o deudas que pudiera haber entre ellos con ocasión de dicha explotación antes y después de contraer matrimonio lo que desde luego no consta ( art 1282CC). Tampoco ha acreditado el actor que aportara dinero alguno a la administración de lotería en cuestión ni están claras las circunstancias en que dicho documento se firmó y la declaración de los testigos presentados por la parte actora en estos autos haya sido eficaz en orden a acreditar la efectividad de pactos entre las partes litigantes acerca del reparto de beneficios de la administración de lotería privativa de la demandada por mitad, que es lo que aquí se discute. Así D. Leopoldo, Delegado comercial de Lotería del Estado en 2000, reconoció que no sabía quién gestionaba y tomaba las decisiones en la administración de Loterías, que él no firmó el documento que se acompaña como el nº 11 a la demanda si no el anterior delegado comercial de Loterías y Apuestas del Estado y que 'colaborador' de un administración de lotería puede ser cualquier trabajador, en consonancia con lo que ya declaró en el juicio ordinario 475/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en el sentido de que desconocía qué hacia el Sr. Emilio en la administración de lotería de la que era titular su mujer, la Sra. Inés y que solo sabía que el actor iba a la delegación pero no que lo fuera como gestor de la administración de la lotería, que iba el acto para recoger publicidad u otras cosas como también iban otros como la hija de la demandada, que unas veces estaba el Sr. Emilio e esa administración y otras no y que el documento se lo expidió al Sr. Emilio para un concurso público de lotería y la representante de la administración de loteria a efectos de la Delegación era la Sra. Inés. En cuanto a Dª Josefina, Jefa de sección de Loterías de la Delegación de Economía y Hacienda, nada dijo acerca de reparto de beneficios entre los litigantes, recordando solo que trataba con el actor alguna cuestión de la administración pero no recordaba qué por el tiempo transcurrido, que era posible que hubiera llevado décimos de lotería pero que a la delegación podía ir bien el mismo titular, bien un trabajador, condición que se reconoce en la misma demanda tuvo el Sr. Emilio en la administración de lotería estando debidamente dado de alta en periodos muy concretos (17.9.90 a16.9.94, 1.1.97 a 31.3.00, 1.12.03 a 31.12.03 y 1.12.04 a 31.12.04) estos últimos coincidiendo con periodos de gran trabajo con ocasión de lotería de Navidad). Por otro lado, el hecho de que pudiera realizar el demandante algún acto de gestión o de administración relacionado con el negocio de lotería de la Sra. Inés y que ésta se conformara o ratificara lo que aquel hiciera o que el Sr. Emilio estuviera en la administración de lotería o llevara lotería a clientes o cobrara premios no implica titularidad del negocio y participación del demandante en el mismo ( art 1259 del C.Civil), careciendo a estos efectos de toda virtualidad las declaraciones que prestaron en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche ya referido pue admitieron unos que no sabía qué hacía el Sr. Emilio ni el tipo concreto de relación con la administración de lotería salvo haberlo visto alguna vez y que también realizó algún cursos sobre maquinas (Sr. Ezequias, Delegación de Elche de Lotería, mantenimiento maquina) y otros simplemente lo tenían como dueño por impresión subjetiva al verlo por allí o por ser el esposo de la demandada ( Guillermo, Héctor, Sr. Isaac, sin que ninguna relevancia quepa dar a lo declarado en aquel juicio por el Sr. Leandro, primer asesor fiscal y laboral de la demandada desde el inicio del negocio hasta unos siete años antes de aquel juicio (sobre 1996) y al parecer fallecido, puesto que el periodo en que ejerció de asesor de la administración de lotería coincide prácticamente con el periodo en que el actor fue empleado de la misma en los años 90 por lo que viera allí al actor no era extraño ni implica titularidad de éste en el negocio, resultando cuanto menos extraño que siendo el asesor fiscal del administración y conocido de los litigantes manifestara no haber tenido intervención alguna ni recomendado nada acerca del régimen de separación de bienes pactaron las partes antes de contraer matrimonio ocho años después de que se pusiera en marcha la administración de lotería o que los bienes que adquirieron ya durante su convivencia y antes de casarse se pusieron a nombre de Dº Inés si es que ello obedecía a cuestiones fiscales.'(sic)

El demandante opone a dicha argumentación que no se ha tomado en consideración el documento 17 aportado con la demanda en el que, en la tesis que mantiene, se le reconoce el derecho a la mitad de las ganancias del negocio de lotería que regenta la demandada, existiendo falta de motivación, no habiéndose tomado en consideración el contenido obligacional del mismo ni las razones por las cuales se firmó, así como la existencia de actos posteriores al mismo que ratifican su validez, rechazando la existencia de dudas sobre su autenticidad y las circunstancias en las que se firmó; añade que no se está reclamando un eventual derecho compensatorio derivado de la ruptura matrimonial, como tampoco la preexistencia del régimen matrimonial de separación de bienes es revelador de una voluntad contraria al reparto de ganancias, pues precisamente el doc. 17 se firmó para revertir esa injusta situación a modo de 'confesión de privacidad'; rechazando igualmente que exista juzgada en relación con lo resuelto en los autos de juicio ordinario 475/2005 del juzgado de Primera Instancia 2 de esta Ciudad, pues allí únicamente se pretendía dar efectividad a unos contratos privados de compraventa; añade que se ha infringido el art. 1282 del CCivil al considerar que la ausencia de liquidaciones o intercambios económicos entre los cónyuges suponen la inexistencia de actos coetáneos o posteriores que demuestren la intención de los firmantes del repetido doc 17; igualmente expresa en su recurso que las testificales se aportaron para demostrar que el actor trabajó en la administración de lotería, no para acreditar la existencia del pacto que refleja el citado documento, habiendo sido además valoradas de forma errónea al igual que sucede con los omitidos docs. 11,12 y 13 de la demanda, todo ello demostrativo de la gestión empresarial del esposo en el citado negocio; finalmente, que existe una errónea aplicación del art. 1259 del CCivil en cuanto se da por supuesto que se está reclamando la cotitularidad del negocio, lo cual no es cierto, pues lo único que se está pretendiendo es el cumplimiento del acuerdo contenido en el meritado doc.17.

La Sala, a la vista de la documental obrante en autos y, al margen de otras consideraciones que se realizan tanto en la sentencia como la demanda y correlativo escrito de apelación, considera que asiste razón al recurrente en cuanto a la validez, eficacia y alcance contractual del doc. 17 aportado con la demanda, tal y como se concretará seguidamente, ello sin perjuicio del importe realmente adeudado que se dirá.

TERCERO.-Contenido contractual del documento 17 aportado con la demanda.

Con carácter previo debemos significar que la sentencia apelada se aparta del objeto principal de la demanda, relativo a la validez del acuerdo contenido en el reiterado documento, sin duda ello propiciado por el largo exordio de la parte demandante contenido en su demanda inicial, que, seguramente, con ánimo de agotar todas las posibles causas de oposición a su reclamación, se extiende en exceso acerca de las relaciones conyugales de los ahora litigantes y lo acontecido durante sus años de convivencia, dejando en un segundo término lo realmente relevante para la prosperabilidad de sus pretensiones, esto es, el contenido contractual del repetido acuerdo.

Por otra parte, la resolución indicada incurre en incongruencia extra petitapues se aparte del contenido del debate, el cual quedó delimitado por la demanda y contestación, introduciendo en aquél toda una serie de argumentos desestimatorios en los que subyacen las dudas de la juzgadora a quoacerca de la causa del contrato suscrito, dudas que no han sido planteadas por la parte demandada, la cual se limitó en su contestación a oponer que el negocio es de su titularidad, que el actor no aportó fondos al mismo, que tampoco realizó otros trabajos aparte de vender algunos décimos, que el doc. 17 ya fue juzgado y valorado así como que fue redactado unilateralmente por el esposo y obtenida de 'forma espúrea' la firma de la esposa, por lo que carece de validez, negándose en todo caso a reconocer los cálculos y valoraciones realizados de contrario.

En ningún momento se alude a la existencia de un negocio ilícito o sin causa, por lo que al demandante le bastaba con demostrar la realidad de la suscripción del acuerdo que se contiene en dicho documento, debiendo ser la demandada la que demostrara el abuso de firma en blanco o las maquinaciones fraudulentas destinadas a obtener aquélla lo que, adelantamos, no ha acontecido.

En el doc. 17 de la demanda, manuscrito y firmado por ambos litigantes con fecha 17 de septiembre de 2001 se lee: ' Emilio, y su esposa Dª. Inés, por el presente documento venimos a manifestar y reconocer que desde el año 1987, al inicio de la explotación de la administración de loterías de la que es titular Dª. Inés, en Elche, calle Serrano Anguita, 2, el esposo, D. Emilio, ha colaborado con su dinero y con su trabajo en la misma al 50% junto con su esposa, por lo que lo beneficios obtenidos desde entonces, así como los bienes comprados y los que se obtengan en el futuro pertenecen a partes iguales a los cónyuges, tanto inmuebles, como muebles, automóviles, joyas, etc., aunque por razones fiscales o de otro tipo se hayan puesto a nombre de uno solo de los cónyuges'.

En consecuencia, se reconoce por ambos que. 1º-el esposo ha colaborado en el negocio que regenta la esposa 'desde el principio', es decir, desde que la misma inicia su explotación en 1987 y que 2º-ambos acuerdan que las gananciales pasadas, presentes y futuras del mismo sean repartidas por mitad.

Respecto a la naturaleza jurídica de dicho acuerdo, como dijera la STS 392/2015 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( art. 3.1 del C. Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana'.

Se trata por tanto de un negocio jurídico de naturaleza obligacional en que expresamente se reconoce por parte de la esposa, titular de la Administración de Lotería enunciada, el derecho del actor sobre sus beneficios, sin que resultara preciso para la validez del acuerdo ni la existencia de un intercambio patrimonial entre los cónyuges, ni de un régimen de gananciales o de participación como parece insinuar la sentencia apelada, pues bastaba con la voluntad de ambos en orden a dar carácter común a los ingresos de la explotación, como ciertamente sucedió, siendo la causa de dicho acuerdo el reconocimiento de los trabajos realizados por el actor en beneficio de la misma.

Por otra parte, la demandada, que como bien se explica en la demanda, llegó incluso a denunciar primero la falsedad de su firma y luego maquinaciones insidiosas para obtenerlas, siguiéndose a tal fin los correspondientes procedimientos penales(DP 3356/05 del Juzgado de Instrucción 3 de Elche y DP 3043/05 del Juzgado de Igual Clase 1),nada ha demostrado sobre el particular, lo que incide en la validez de las obligaciones asumidas y en la existencia de una voluntad obstativa a su cumplimiento, pese a que en un primer momento si lo hiciera, como lo demuestra el hecho de haber llegado a otorgar escritura por el 50% del terreno que luego se aludirá, pese a que se trataba también de un bien de su exclusiva propiedad.

En cuanto al referido contenido obligacional, el punto de partida de la interpretación debe ser la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del art. 1281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas ( STS 30-9-2003). Los arts. 1281 y 1282CC sancionan el principio espiritualista de la interpretación de los contratos. En particular, el art. 1281.1 manda estar al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes( SS 28-6-2004).Solamente cuando existan dudas resultan de aplicación los arts. 1281 y 1282 del Civil: el párrafo 2º del referido artículo 1281 nos dice que 'Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquella',y concreta el artículo 1282, que 'Para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato'.

En el presente litigio, como ha quedado expuesto, los términos del acuerdo suscrito por ambos cónyuges es diáfano sin necesidad de acudir a ningún otro criterio interpretativo, por lo que yerra la Juzgadora de instancia al referenciar '·actos coetáneos o posteriores' como de obligada existencia. En todo caso, precisamente los hechos consistentes en que se otorgaran tres contratos privados de 'compraventa' por parte de la demandada a favor del esposo, uno de los cuales se elevó a escritura pública y que los dos restantes fueran objeto de litigio, serían premisas más que relevantes para concluir la validez del contenido obligacional del meritado acuerdo, donde también se establecía el reparto por mitad de los bienes muebles o inmuebles existentes a nombre de la SRA Inés.

Por otra parte, reiteramos, no habiendo quedado demostrado por parte de la demandada ningún hecho o acontecimiento que amerite la falsedad de todo o parte del repetido acuerdo, extremos cuyo onus probandile correspondía ex art. 217,3º de la LEC, deberá estar y pasar por el mismo, quedando obligada a su cumplimiento.

Dice igualmente la sentencia recurrida que ' la cuestión que ahora se plantea sobre la administración de lotería y el reparto de beneficios pudo también abordarse y ser planteada por el actor en el juicio ordinario 475/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en el que el Sr. Emilio pretendía la efectividad de unos contratos privados de compraventa de inmuebles que se apoyarían en los supuestos acuerdos reflejados en doc. 17 sobre el que pivota la actual demanda (el 13 de aquel proceso) -de hecho la mayor parte de la prueba testifical practicada en aquel proceso se centró en la supuesta participación del Sr. Emilio en la administración de lotería de su esposa como recoge la grabación de la vista de 14.9.05 (doc 8 a 10 demanda)- con el consiguiente efecto de cosa juzgada ( art 400.2LEC)';dicho pronunciamiento judicial, aunque de manera confusa, parece dar a entender que, como sostiene la parte demandada, existe cosa juzgada porque el acuerdo de reparto de beneficios ya se trató en aquél procedimiento, sin embargo, de la documental aportada únicamente resulta que lo que entonces se reclamó fue la elevación a públicos de determinados contratos privados de 'compraventa' que traerían causa precisamente de dicho acuerdo en orden a hacer comunes los bienes obtenidos desde el año 1987,tal y como se lee en la sentencia de 26 de marzo de 2014 de esta Sala (rollo 781/2013) dentro de los referidos autos 475/05: ' no se discute la literalidad de los contratos ni la realidad del trabajo que el ahora recurrente desempeñaba en la administración de lotería de la que era titular su entonces esposa, lo que no impide que efectivamente de las pruebas practicadas en el presente juicio, y de forma fundamental del propio interrogatorio de preguntas del demandante en el acto del juicio, se deprenda como nítidamente probado que el Sr. Emilio no solamente no ha procedido al pago del precio pactado en los referidos contratos de compraventa ni al pago de las cuotas del préstamo hipotecario pendientes y que gravaban la vivienda sita en Elche objeto de uno de los contratos de compraventa, sino además que efectivamente no existía una voluntad contractual de intercambio del objeto de los referidos contratos por precio, requisito esencial del contrato de compraventa conforme a lo dispuesto en el artículo 1.445 del C. Civil, por lo que efectivamente, como dice el propio demandante en el acto del juicio la intención era la redacción de los contratos para poner los bienes a medias. Consiguientemente, como de forma correcta y acertada se detalla en la resolución recurrida, no existe precio ya que no existe voluntad de celebrar esos dos contratos de compraventa, lo que determina la ausencia de causa en los contratos por lo que son nulos por simulación absoluta, y ello sin perjuicio de que como se precisa en la resolución recurrida, la alegada falta de pago del precio, lo que es reconocido en el juicio por el propio demandante, debería llevar de igual forma a la desestimación de la demanda...'

Conforme a lo anterior, no existe tampoco la pretendida 'cosa juzgada' que opusiera la demandada, pues el reparto de beneficios de la administración de loterías no fue debatido y resuelto en aquel procedimiento al no ser entonces objeto de enjuiciamiento.

CUARTO.-Cantidad debida en concepto de participación en las gananciales del negocio de loterías.

Como introducción diremos que la Jurisprudencia (TS 25-3-13 y 30-4-13) pone de relieve que el problema de la carga de la prueba solo surge en el caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es en ese caso, por la prohibición del 'non liquet' cuando se hacen necesarias unas reglas que determinen cual es la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba.

Las Sentencias de esta Sala 559/15, de 3 de noviembre, 163/16, de 16 de marzo y 189/16, de 18 de marzo entre muchas, han reiterado la doctrina jurisprudencial relativa a que en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo han de probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.' La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, 'no está claro') que se establece en la LOPJ art.11.3 y CC art.1.7 al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esas reglas toman en consideración la posición que en el litigio ocupe cada parte, la relación que tenga con las fuentes de la prueba, la naturaleza de los hechos mismos, y la naturaleza del litigio. 'Sólo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados de la LEC art.217 y desarrolladas por la jurisprudencia'. El art.217.2 LEC dispone, con carácter general, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y el apartado 3º de dicho precepto que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Además, el art. 217.7 determina que ' para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', precepto que la doctrina del TS interpreta diciendo( STS 18-6-2013) que ''El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente'.

El demandante razona el importe de la cantidad que reclama diciendo que ' a pesar de que en el documento indubitado el Sr. Emilio y la Sra. Inés acuerdan compartir los beneficios de la lotería y los bienes adquiridos, esta parte entiende que el cálculo debe hacerse computando únicamente los beneficios de la explotación de la lotería, sin incluir, además, la mitad de los bienes adquiridos. Y ello por las siguientes razones: Los bienes se han adquirido, obviamente, con el dinero o beneficio del negocio de lotería. Así, si computáramos la mitad de los beneficios, y además, la mitad de los bienes, se estaría calculando el importe de los bienes doblemente. Los bienes -fincas, vehículos, etc.- pueden haber desaparecido del patrimonio de la Sra. Inés a día de hoy. O pueden estar sujetos a deuda hipotecaria o de otro tipo. Esto dificultaría el reparto de dichos bienes. Para el caso de no poder repartir los bienes materialmente, habría que calcular su valor, y deberían ser objeto de peritación, sobre su valor a la fecha de su adquisición, lo cual igualmente entraña sus dificultades.

Consecuentemente, lo que se va a pedir con esta demanda es el pago de la mitad de los beneficios de la administración de lotería en el período indicado de 1987 a 2005. Obviamente, la reclamación así formulada no obedece al mero capricho ni se plantea de forma aventurada, sino que responde a lo pactado por las partes y que consta sobradamente acreditado.

Al haberse otorgado escritura de compraventa respecto a uno de los contratos privados de compraventa de inmuebles a los que nos hemos referido, concretamente la parcela de terreno en término de Tibi ( URBANIZACION000), en la que existe una vivienda unifamiliar, deberá descontarse del total reclamado en este procedimiento el importe por el que se efectuó la venta de dicha mitad indivisa, que consta en el documento que se ha aportado como documento número 18, de 10.000.000 de pesetas. La razón de esta minoración es la que ya se ha expuesto, sobre que no se van a reclamar la mitad de los bienes adquiridos, sino únicamente la mitad de los beneficios de la lotería. Y al haberse escriturado ya dicho bien a mitad entre los ex-cónyuges, se ha de proceder de este modo, para no reclamar dicho importe por duplicado...

... por motivos de prudencia, podemos computar un importe a descontar del total de la reclamación de esta demanda, que vendría constituido por el coste aproximado de esos gastos que ocasionó el mantenimiento del Sr. Emilio -alimentación, vestido-, equivalente a un 5% de los beneficios de la lotería. Consideramos más que suficiente el importe del 5%, valorando por un lado el escaso coste de los gastos corrientes para el mantenimiento de mi representado, y por las dos circunstancias anteriormente indicadas: junto con el Sr. Emilio y la Sra. Inés convivían los dos hijos de ésta, y el Sr. Emilio no fue indemnizado por su participación en el negocio de lotería, cuando tuvo que abandonarla.'

Por su parte la demandada opone únicamente al contestar la demanda que ' debemos rechazar la valoración arbitraria que de los beneficios de la administración de loterías realizada el actor, al amparo de un informe pericial basado en estimaciones matemáticas sin sustento fáctico, que nada se corresponde con la realidad financiera de la administración de loterías, que requiere de múltiples inversiones, avales y créditos que soporta personalmente su titular. Entre otros, nos encontramos con el aval suscrito por la Sra. Inés por importe de 112.500,00'€ para poder iniciar su actividad al frente de la administración de loterías (doc. 6 de esta contestación); la constitución de una hipoteca unilateral de máximo suscrita fecha en 29/09/1997, donde reconoce adeudar al Estado, Ministerio de Economía y Hacienda por el concepto de impuestos sobre la renta de las personas físicas, actas de inspección y actos de IVA, la cantidad de 47.405,07€ de principal, más 11.820,72'€ de intereses, según en escritura otorgada ante el Notario que fue de Elche, Doña Pilar Chofré Oroz, en fecha 29/09/1997, bajo protocolo nº 3869 que se adjunta como DOC. 17, con remisión a sus archivos, debiendo indicar que en esa época ya estaba casada con el actor y sin embargo éste no adquiere obligación alguna, ni como prestatario ni como avalista. Asimismo, viene abonando las cuotas de cauciones para fianzas con la ONLAE, como por ejemplo la que se adjunta como DOC. 18, más en 2010 la demandada tuvo que cancelar dos préstamos y proceder a su reunificación en un sólo préstamo con la entidad La Caixa, por importe de 120.000,00'€ y vencimiento en abril de 2035, que acompañamos como DOC. 19, con remisión a sus archivos.'

Respecto a la prueba practicada en la primera instancia sobre el particular, el demandante aportó informe pericial y algunas declaraciones de renta, reclamando información a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado SME SA relativa a las cuentas y liquidaciones de la Administración, que fue contestada por oficio de 11 de febrero de 2019 (folios 418 y 419) con resultado negativo, al igual que el oficio remitido a la Agencia Tributaria (folio 473) y también el requerimiento realizado a la demandada para aportar sus declaraciones de IRPF de los años 1987 a 2005,la cual manifestó mediante escrito de 15 de noviembre de 2018 que no disponía de dicha documentación.

Al tenor de la actividad probatoria anterior consideramos que no se han determinado con exactitud cuales son los beneficios de la explotación, principalmente por la actitud silente de la demandada, que pese a ser la titular de la misma, se ha cuidado de presentar ninguna prueba contable que permitiera siquiera una aproximación a la cantidad obtenida por la explotación de la Administración de loterías en los años reclamados.

Es evidente que para la demandada era más sencillo acreditar dichos beneficios por cuanto tiene a su disposición toda la documentación oportuna, lo que, inversamente, resultaba mucho más complicado para la parte actora, dada su dificultad de acceso a las fuentes de pruebas. Como dijera la sentencia del TS de 2 de febrero de 2004: '....la determinación y valoración del patrimonio social real es una prueba que escapa al ámbito de la parte actora por su complejidad e inaccesibilidad, debiendo recaer sobre los administradores demandados la carga de probar aquellos extremos, pues tienen todas las facilidades para ello al dirigir la sociedad; deben, por tanto, para destruir la calificación de insolvencia patrimonial, probar que efectivamente no era esa la situación real de la sociedad en los ejercicios anteriores y nada han hecho, sólo limitarse a exigir que la contraparte pruebe , lo que le era imposible o muy difícil, fuera de informaciones obtenidas de Registros públicos'.

La insuficiencia probatoria y sus consecuencias deben pues recaer sobre la SRA Inés, la cual deberá soportar las consecuencias de aquélla ex art. 217,3º,de tal manera que la cantidad final solamente quedará ahora determinada por los cálculos estimativos que se realizan en el informe pericial aportado con la demanda como doc 65,cuyo pretendido desacierto o carácter especulativo no ha sido demostrado, como tampoco ello resulta de ninguna otra prueba en contra.

Así, el perito SR Santos indicaba en su informe (folios 231 y siguientes de las actuaciones) que 'Para la elaboración de este análisis, solo se dispone de las declaraciones de renta de los ejercicios 1.993, 2000, 2001 y 2002 de Inés.

Nos encontramos con que los resultados de la actividad en 1993 son de 25.637,79 euros. Este resultado se incrementa de forma considerable en el ejercicio 2000, pasando a ser de 80.028,56 euros, en el 2001 se eleva a 108.961,53.

Como tenemos que proyectar el resultado a los ejercicios comprendidos entre 1987 y 2005. Hemos intentado comprender las razones del crecimiento producido entre 1.993 y 2000. La razón la hemos encontrado en las manifestaciones encontradas en el diario la verdad de fecha 4 de abril de 2010 en el que Inés manifestaba que entre 1990 y 1998 la administración entrego 5 veces el primer premio, lo que coloco a la administración como una de las administraciones de referencia en Elche. Extracto del periódico.

' Inés mostraba ayer su satisfacción por este premio, después de más de diez años sin dar ninguno importante. La lotera recordó que poco después de abrir inició una racha que le llevó a vender cinco veces el primer premio. Fue en 1990, 1992, 1996, 1997 y 1998. 'Desde entonces ya no había dado nada importante. Me alegró mucho de que se haya roto la sequía de premios', añadió la lotera, mientras recibía las felicitaciones de sus clientes habituales'.

Entendemos que entre 1987 y 1993 la administración de lotería tiene un crecimiento lento de entorno a un 5%, conforme va adquiriendo consolidando la cartera de clientes.

A partir de 1993 con la entrega de dos premios casi seguidos empieza un crecimiento más acelerado de en torno al 18% que a partir del ejercicio 2000 se estabiliza y como hemos visto entre 2000 y 2002 se producen altibajos.

En base a las premisas expuestas en el punto anterior hemos realizado la siguiente proyección de resultados entre 1 de enero de 1987 y 18 de febrero de 2005 es la siguiente:

Los Beneficios estimados entre 1 de enero de 1987 y 18 de febrero de 2.005 ascienden a 956.303,19 euros.'

La cantidad anterior el propio demandante la reducía en razón a dos consideraciones: los alimentos percibidos por él mismo, que sin más consideraciones estimaba en un 5%, así como en la percepción de una parcela de terreno, descontándose ' del total reclamado en este procedimiento el importe por el que se efectuó la venta de dicha mitad indivisa, que consta en el documento que se ha aportado como documento número 18, de 10.000.000 de pesetas'.

Dichos conceptos no han sido objeto de discusión y en consecuencia se mantienen en la cuantía que indica el reclamante, por lo que a la cantidad indicada por el perito se restarán 60.101,21 euros como importe de la finca referenciada y otros 47.815,15 euros correspondientes al 5% indicado, resultando un beneficio neto total en los años indicados (1987 a 2005) de 848.386,82 euros, cuyo 50% (424.193,41 euros) corresponde al actor en razón al acuerdo ya referenciado.

Por el contrario, no se deben reducir de los beneficios de la explotación ni los gastos del aval ni de la constitución de una hipoteca de máximo o las cuotas por fianzas con la ONLAE, pues no habiendo aportado la demandada al procedimiento las declaraciones fiscales correspondientes a todos los ejercicios y sus soportes contables, debemos presumir que se descontaron en cada ejercicio fiscal como gastos de la explotación y por tanto el beneficio neto resultante no quedó afectado, tal y como aparentemente se efectuó de las declaraciones que si han sido unidas al procedimiento por el propio reclamante (folios 211 a 229),donde figuran diversos importes por cánones y gastos fiscalmente deducibles.

Respecto a los intereses debidos, el demandante afirma que 'el documento que establecía el pago de la mitad de los beneficios a mi representado fue firmado en fecha 17 de septiembre de 2001. Por tanto, al menos a partir de esa fecha nació la obligación de la Sra. Inés de pagar a mi representado los importes que se reclaman en esta demanda, y la mora ocasiona la obligación de pago de los intereses correspondientes. El cálculo se hará de la siguiente forma: Por los beneficios de la lotería desde 1987 hasta final de 2001: se calcularán los intereses legales de dicha cantidad, desde 1 de enero de 2002.Por los beneficios de la lotería de las anualidades de 2002 a 2005: se calcularán los intereses legales de cada anualidad, desde 1 de enero del año siguiente a cada una de ellas'.

En lo atinente a esta última cuestión, recordaremos que el obligado al pago de una cantidad de dinero incurre en mora en el cumplimiento de su obligación exigible y vencida, es decir, desde el día en que, pudiéndosele exigir el pago, no paga, queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que consistirá, salvo pacto de las partes en contrario, en el pago de los intereses convenidos por las partes contratantes, y, a falta de convenio, del interés legal, de la cantidad de dinero adeudada desde la fecha en la que se incurrió en mora hasta su total satisfacción o hasta que son sustituidos por el interés punitivo o sancionador del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto de la misma cantidad de dinero adeudada y por igual periodo de tiempo, los moratorios y los punitivos son intereses incompatibles, de tal manera que los punitivos jamás pueden dar lugar a una dualidad de intereses, ya que el devengo de los intereses punitivos conlleva automáticamente la extinción de los moratorios devengados hasta ese momento. En consecuencia, la cantidad adeudada, desde la fecha de la reclamación judicial o desde una fecha anterior, puede devengar intereses moratorios, pero, una vez dictada la resolución judicial que condena al pago de esa cantidad adeudada con devengo de intereses punitivos, éstos sustituyen a los moratorios. En este caso, el deudor moroso y respecto de la cantidad adeudada, tendrá que pagar, desde que se constituye en mora y hasta que se le condena por resolución judicial a su abono, los intereses moratorios, y, desde que se dicta la resolución judicial hasta la completa satisfacción del acreedor, los intereses sancionadores o punitivos.

Los intereses moratorios ordinarios son exigibles desde que el deudor incurre en mora, fijándose como día inicial la fecha de su reclamación judicial o extrajudicial ex art. 1100 del CCivil, salvo que las partes hayan convenido otro momento específico. A ello hay que añadir la exigencia de la liquidez de la deuda, requisito que no obstante ha sido matizado por el TS. Así, dispone la STS 5471/2010 : 'Ciertamente, durante mucho tiempo, la doctrina jurisprudencial, a través de la exigencia de liquidez y con apoyo en el principio (en realidad regla, o aforismo) de 'in illiquidis non fit mora' (sin base histórica ni de derecho positivo), vino manteniendo un criterio muy riguroso al requerir, prácticamente y de modo general, coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. La exigencia fue atenuada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 1992, seguida por las de 17 y 18 de febrero y 21 de marzo de 1994; 19 de junio, 20 de julio, 9 y 30 de diciembre de 1995, y otras muchas posteriores, que sustituye la coincidencia matemática por la 'sustancial', de modo que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado'. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del TS de 2 julio 2007, 28 mayo 2009 y 8 marzo 2010.

Conforme a lo expuesto, dado que ha sido en esta alzada donde se ha quedado establecida la cantidad debida y que para su determinación ha sido necesario el presente procedimiento judicial, los intereses legales de demora deberán ser computados a partir de la fecha de presentación de la demanda, así como los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución (art. 576.2).

Efectivamente, la demandada no está obligada a abonar intereses desde el 1 de enero de 2002 como se pide en la demanda, pues en el acuerdo no se concretaba la cantidad debida, que además el propio demandante reconoce que precisaba de una liquidación final (por ello reduce las dos partidas citadas), no siendo sino a partir de su demanda cuando él mismo fija las bases para la determinación del importe adeudado.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

En lo atinente a las costas de primera instancia, consideramos que ha existido una estimación sustancial de la demanda, por lo que procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Emilio contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1351/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Estimamos sustancialmente la demanda presentada, condenando a DOÑA Inés a que abone al demandante la cantidad de 424.193,41 euros más los intereses legales desde la presentación de la demanda, que serán los del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, así como las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.