Sentencia CIVIL Nº 147/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6077/2019 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6077/2019

JUICIO ORDINARIO Nº 1496/2017

S E N T E N C I A Nº 147/21

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 recaída en los autos Juicio Ordinario número 1496/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLA promovidos por D. Argimiro, D. Artemio, DÑA. Bibiana y D. Basilio representados por el Procurador Sr MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ DE LEMUS, contra DÑA. Cecilia,representada por la Procuradora Sr.a INMACULADA DEL NIDO MATEO y DÑA. Crescencia y DÑA.. Diana, no personadas en esta instancia, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Desestimar íntegramente la demanda formulada por Don Manuel Jiménez López de Lemus, Procurador de los Tribunales y de DON Argimiro, DON Basilio, DON Artemio,DOÑA Bibiana, y absolver a DOÑA Cecilia, y a las demandadas DOÑA Diana y DOÑA Crescencia(respecto de las que no se estima su allanamiento al ir en perjuicio de tercero) de cuantos pedimentos formulados de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora en relación a las costas de la demandada que se opuso a la demanda, Sra. Cecilia.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Argimiro, D. Artemio, DÑA. Bibiana y D. Basilioque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del recurso partiremos de una serie de hechos admitidos que se encuentran además acreditados documentalmente, cuales son:

1.El 13 de agosto de 1.992 D. Gabriel y su esposa -Dª Cecilia-, Dª Piedad -actuando en su propios nombre y en el de sus sobrinos Bibiana, D. Artemio, Dª Diana y Dª Crescencia- y D. Argimiro y D. Basilio otorgaron escritura pública ante el Notario de Cortegana D. Antonio Izquierdo Meroño, obrante al nº 625 de su Protocolo en la que instrumentaron varios negocios jurídicos.

Por un lado D. Gabriel y Dª Piedad vendían a Dª Cecilia parte de sus respectivas cuotas en la finca rústica inscrita en en el Registro de la Propiedad número Ocho de los de Sevilla, al tomo NUM000, libro NUM001 de Guillena, folio NUM002, finca NUM003, de la que eran copropietarios junto con los Sres. Argimiro Artemio Basilio Bibiana Diana Crescencia, hijos de D. Gabriel.

Dª Piedad le vendía tres enteros con ochocientas sesenta y una milésimas por ciento (3,861) de la cuota indivisa que le correspondía en la finca, que era del cuarenta y siete enteros con seiscientas sesenta y tres milésimas por ciento (47,663) por precio de 1.500.000 pesetas, y D. Gabriel cinco enteros y novecientas cincuenta y siete milésimas (5,957) de la cuota indivisa que le correspondía en la misma finca , que era de cincuenta y un enteros con ciento setenta y tres milésimas por ciento (51,173) por precio de 3.000.000 de pesetas, confesando ambos vendedores tener recibido el precio con anterioridad, confiriendo a Dª Cecilia carta de pago. A resultas de ello Dª Cecilia pasaba a ser copropietaria de la finca en cuestión ostentando una cuota de 9,818.

Acto seguido procedían a la división de la finca en cuatro: la primera de ellas de 12 hectáreas, 72 áreas y 69 centiáreas se valoraba en 1.800.000 pesetas y se adjudicaba a Dª Piedad; la segunda de 133 hectáreas, 47 áreas y 71 centiáreas se valoraba en 19.000.000 de pesetas y se adjudicaba a D. Gabriel; la tercera de 163 hectáreas,70 áreas y 68 centiareas, se valoraba en 23.000.000 de pesetas y se adjudicaba a Dª Piedad y a sus sobrinos Don Argimiro, Doña Bibiana, Don Basilio,Don Artemio,Doña Diana y Doña Crescencia en una proporción del 93% para aquélla y un 7% para éstos y la cuarta de 34 hectáreas y 19 áreas, se valoraba en 4.500.000 pesetas y se adjudicaba a Dª Cecilia extinguiendo así el condominio sobre la finca inicial.

Se hacía constar en la escritura: 'Por último los señores comparecientes,declaran que no tienen nada que reclamarse por razón de sus extinguidas relaciones de comunidad,aceptando los bienes adjudicados con sujección a las divisiones internas de la finca que conocen y aceptan y comprometiéndose a otorgar los documentos aclaratorios o de rectifiación que fueren precisos para ajustar esta escritura a la realidad en el caso de que en una posterior medición de la finca resultaren desajustes en las adjudicadas a cualquiera de ellos.'.

2. El 10 de septiembre de 1992 D. Gabriel y su esposa otorgaron escritura pública ante el mismo Notario en la que D. Gabriel segregó de su finca una porción de 50 hectáreas, 23 áreas y 77 centiáreas y se la vendía a Dª Cecilia por precio que se confesaba recibido de 6.750.000 pesetas.

3. El 16 de Diciembre de 1.992 D. Gabriel y Dª Cecilia otorgaron escritura pública ante D. Antonio izquierdo Meroño, volviendo a segregar el primero del resto de su finca una porción de 40 hectáreas que vendía a Dª Cecilia por precio que se confesaba recibido de 5.000.000 de pesetas.

4. El 27 de mayo de 1.998 ante el mismo Notario D. Eulogio, Dª Piedad, D. Gabriel y la esposa de éste Dª Cecilia otorgaron escritura pública en la que se adicionaba a la herencia de la madre de los hermanos Gabriel Piedad que había sido repudiada por D. Argimiro, tres fincas rústicas sitas en término de El Ronquillo, se agrupaban las mismas con dos limítrofes porpiedad de D. Argimiro, constituyendo una sola finca rústica de 20 hectáreas en la que D. Argimiro ostentaba una participación de 30,96 % y D. Gabriel y Dª Piedad una participación del 34,52% cada uno, valorándose la finca en 16.000.000 de pesetas. D. Gabriel vendía a Dª Cecilia su participación por precio que se confesaba recibido de 5.637.000 pesetas.

5. D. Gabriel falleció el 17 de agosto de 2.016 bajo testamento abierto otorgado ante el Notario de Sevilla D. Ildefonso Palacios Rafoso el 4 de mayo de 2.016 en el que prelegaba a su esposa con cargo al tercio de libre disposición sus trofeos de caza y tiro , manifestando que había recibido el legado en vida del testador el 12 de junio de 2.012 con motivo de las bodas de plata de su matrimonio, legaba a sus hijos lo que les correspondiera por la legítima estricta, manifestando que éstos ya habían recibido en vida del testador bienes suficientes para cubrirla e instituía heredera a su esposa, sustituida vulgarmente por su hermana Dª Marina.

Pues bien, en la demanda inicial interpuesta por D. Argimiro, D Basilio, D. Artemio y Dª Bibiana contra Dª Cecilia, Dª Diana y Dª Crescencia, sostenían en síntesis los actores que las ventas efectuadas por su padre a Dª Cecilia son radicalmente nulas por simulación absoluta, habiéndose llevado a cabo para crear una apariencia de insolvencia dada la difícil situación económica que atravesaba D. Gabriel que tenía numerosas deudas, con el compromiso de que posteriormente revertirían al patrimonio familiar, reintegro que no había hecho, perjudicando sus derechos legitimarios. Sostenían también la nulidad de las dos primeras clásulas del testamento, la relativa al prelegado por haberse recibido en vida y la del legado en favor de los hijos en tanto en cuanto manifestaba el testador que ya habían recibido en vida bienes suficientes para satisfacer la legítima que se legaba, cosa que no er cierta y que suponía una injusta desheredación.

Interesaban por tanto que se declarara la nulidad de las ventas reflejadas en las cuatro escrituras referidas y de los asientos registrales a que dieron lugar, cuya cancelación solicitaban y que se reintegrara a la masa hereditaria la cantidad de 33.879,05 euros respecto de la escritura de 27 de mayo de 1.998, así como la nulidad de las cláusulas primera y segunda del testamento.

Dª Crescencia y Dª Diana se allanaron a la demanda y Dª Cecilia se opuso solicitando su íntegra desestimación, argumentando que las ventas fueron verdaderas y lícitas, al igual que el testamento; que ella llegó a abonar diecisiete millones de pesetas para hacer frente al pago de deudas de D. Gabriel, estando de acuerdo sus hijos con los sucesivos negocios jurídicos que ahora impugnan, según resulta de los documentos que aportaba con el escrito de contestación.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimando íntegramaente la demanda, con condena en costas a los actores considerando que no existen indicios suficientes e inequívocos que lleven a la convicción de simulación e inexistencia de causa de las compraventas, que, según resultaría de la prueba documental aportada por la representación de Dª Cecilia y de la testifical del Sr. David fueron reales. Consideraba además qe existía retraso desleal en el ejercicio de la acción .

Por lo que hace a la acción de nulidad de las cláusulas testamentarias concluía que no estaba acreditada la falta de capacidad del testador y que la literalidad de las mismas expresaba la voluntad del mismo de que sus hijos percibieran la legítima estricta, resultando evidente que si al fallecer no quedaban bienes no se puede sostener la existencia de desheredación.

Contra dicha sentencia se alzan los actores interponiendo recurso de apelación en el que solicitan su estimación, la revocación de aquélla y la estimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte contraria.

Al recurso se opone la representación de Dª Cecilia interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

SEGUNDO.-En la primera alegación del recurso impugna la parte apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia por el que se aprecia la concurrencia en este supuesto de retraso desleal en el ejercicio del derecho, apelando a la doctrina jurisprudencial que niega legitimación a los legitimarios en vida del causante para impugnar los actos de disposición que éste pueda haber efectuado en perjuicio de la legítima.

Dicho argumento ha de ser efectivamente acogido, pues los actores no son parte en los contratos de compraventa cuya nulidad instan y como tales terceros no tienen acción para instar su nulidad , pues el interés que pueden tener en la declaración de nulidad es el de protección de sus derechos legitimarios, siendo constante la doctrina jurisprudencial invocada por los apelantes conforme a la cual los hijos, en vida de sus padres carecen de legitimación activa para impugnar los actos de disposición de éstos por afectación de sus derechos legitimarios, puesto que únicamente cuando adquieren la cualidad de legitimarios por el fallecimiento del causante pueden ejercitar las acciones tendentes a la restauración de sus derechos como herederos forzosos, así la STS de 28/2/2004 establece:'La declaración de nulidad de los contratos impone que quien la inste esté asistido del necesario interés jurídico en ello ( Sentencias de 12-12-1960 ; 8-2-1972 EDJ 1972/111 y 26-5-1997 EDJ 1997/2951), o lo que es lo mismo se hace preciso que el demandante se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el contrato y la falta de todo interés evidentemente priva al tercero para el ejercicio de la acción ( Sentencias de 14 EDJ 1993/11398 y 15-12-1993 EDJ 1993/11488 y 21-11-1997 EDJ 1997/8573).En el caso presente el recurrente basa su legitimación en que la venta pública que impugna perjudica sus derechos legitimarios expectantes a la herencia de su madre, olvidando que la condición de heredero exige para su consolidación que se produzca el fallecimiento del causante, ( artículos 657y 661 del Código CivilEDL 1889/1 ), lo que da lugar a la apertura de la sucesión y ejercicio de los derechos sucesorios consecuentes a la vocación hereditaria (delación y adquisición), sin dejar de lado el derecho a desheredar del que puede hacer uso el testador en los supuestos previstos en los artículos 756 EDL 1889/1, 852 y 853 del Código CivilEDL 1889/1'.

En este caso el causante falleció el 17 de agosto de 2.016 y la acción se ejercitó el 18 de octubre de 2.017, razón por la cual no puede hablarse de retraso desleal en el ejercicio del derecho respecto de las acciones de nulidad de las escrituras.

TERCERO.-A continuación rebaten los apelantes el razonamiento que hace la Juez de Primera Instancia en la sentencia relativo a que los hermanos Argimiro Artemio Basilio Crescencia Bibiana Diana no puede invocar irrealidad de la causa de los contratos porque no fueron engañados, puesto que tuvieron intervención y pleno conocimiento de aquéllos en la misma fechas en que se otorgaron, interviniendo incluso en los mismos.

Invocan en apoyo del motivo la doctrina jurisprudencial conforme a la cual los intervinientes en un negocio jurídico nulo por simulacion absoluta tienen legitimación para instar ésta sin que sea aplicable la doctrina de los actos propios.

El motivo no va ser estimado pues si se lee la sentencia en su integridad se aprecia que la razon de la desestimación de la demanda no es propiamente el conocimiento e incluso intervención de los actores en los negocios cuya nulidad postulan, sino en la consideración de que no se ha desvirtuado la presunción de existencia y licitud de la causa de los contratos.

En cualquier caso, además, ha de tenerse en cuenta que en algunos supuestos la Jurisprudencia del T.S. ha aplicado la doctrina de los actos propios para negar la legitimación para el ejercicio de las acciones de nulidad por simulación a quienes han tenido participación en el negocio simulado,como resulta de la sentencia 7 de octubre de 2011. Parafraseando la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) el día veintitrés de diciembre de dos mil nueve, que da por buena el T.S. en su sentencia de nueve de diciembre de 2.012:' no está legitimado para impugnar quien 'participó y contribuyó decisivamente en la gestación de los negocios jurídicos cuya nulidad postula, so pena de que admitiésemos que fuera contra sus propios actos' en clara contravención de lo establecido en el art, 7.2 del C.c.

CUARTO.- En las siguientes alegaciones del recurso denuncian los apelante error en la valoración de la prueba pues a su juicio, la practicada en autos acredita la existencia de indicios inequívocos de la simulación de las ventas con clara finalidad defraudadora de los derechos legitimarios de los actores y de las codemandadas Sras. Bibiana Diana Crescencia.

Así, sostienen:

1. Que resulta patente la relación familiar entre D. Gabriel y Dª Cecilia.

2. Ésta no ha probado, pudiendo hacerlo, el pago del precio de las diferentes compraventas pues, a su juicio, los documentos aportados carecen de eficacia al efecto, resultando determinante la prueba testifical de D. Nazario, como tampoco ha demostrado tener capacidad económica al efecto.

3. La prueba pericial practicada a su instancia acredita que el precio reflejado en las escrituras es un precio vil.

4. La prueba testifical y documental practicada a su instancia revela que nunca hubo transmisión de la posesión en favor de Dª Cecilia existiendo un poder 'de arruinamiento' otorgado por la misma en favor de su marido, que efectuó actos de autoprocalamació como propietario, presentándose como tal ante la Administración para la obtención de subvenciones y para la explotación de un coto de caza.

5. Que su comparecencia en la escritura de agosto de 1.992 lo fue a los solos efectos de proceder a la división de la finca, sin participar en la venta y bajo la promesa de su padre de que posteriormente la finca revertiría al patrimonio familiar, cosa que no fue cumplida y que les llevó a efectuar un acta de manifestaciones ante notario poniendo de manifiesto el carácter simulado de las ventas, también de la efectuada por su tía Piedad.

6. Que nada se dice la sentencia sobre el documento unido en el acto de la Audiencia previa, como Anexo n° 1, consistente en acta autorizada por D. Antonio Izquierdo Meroño de 8 marzo 2018, en la que comparece D. Luis Enrique, para hacer constar que hace un tiempo inició conversaciones con la Sra. Cecilia para la venta de la FINCA000, resultando indicativo por qué ha esperado Dª Cecilia al fallecimiento del Sr. Gabriel para vender la finca cuando supuestamente sería propietaria de la misma desde 1.992, concluyendo que no la vendió en vida del Sr. Gabriel, porque no era suya en realidad.

En suma, sostienen que frente a la escasa e ineficaz prueba practicada por la Sra. Cecilia, la practicada a su instancia acredita los indicios claros de simulación a que se ha hecho alusión y que llevaron a la Juez que dictó el auto de medidas cautelares a apreciar la apariencia de buen derecho de su pretensión anulatoria.

Pues bien, para la resolución del recurso hemos de partir, como hizo la Juez de Primera Instancia en su sentencia, de la regulación contenida en el Código Civil sobre la causa y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla al hilo del estudio de la simulación negocial, para luego a la luz de dicha regulación y jurisprudencia analizar la prueba practicada en orden a dilucidar si las compraventas documentadas en las escrituras públicas objeto de la demanda fueron o no simuladas.

Como ya hemos tenido ocasión de exponer en otros asuntos similares y recoge la Juez en su sentencia, sabido es que la causa es elemento esencial del negocio jurídico junto con el consentimiento y el objeto ( art. 1.261 del C.c ) y que además para la validez del negocio es preciso que la misma , además de ser real, pues en caso contrario nos encontraríamos ante un negocio completamente simulado, sea lícita, reputándose que no lo es cuando sea contraria a la Ley o al Orden Público ( art. 1.275 del C.c .). y verdadera. Por ello el artículo 1276 del Código Civil llega a afirmar que 'La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita'.

La causa falsa presupone una discordancia entre lo realmente querido y lo manifestado, surgiendo así la figura denominada del contrato simulado, simulación que cuando es de carácter absoluto (causa falsa) produce la consecuencia de su nulidad de pleno derecho ( STS de 17 de abril de 1997 ) salvo que estuviera fundado en otra verdadera y lícita en cuyo caso el negocio sería válido.

La existencia y licitud de la causa se presume iuris tantum conforme a lo establecido en el art. 1.277 del C.c . y tal presunción, como indica la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2004 , se traduce en un desplazamiento del tema necesitado de prueba y en una inversión de la carga de probar, o lo que es igual, tanto la inexistencia como la ilicitud y falsedad de la causa exigen prueba a cargo de quien la invoca, que debe destruir la presunción de su existencia (artículo 1277).

Ahora bien, no puede perderse de vista que en los contratos simulados es frecuente que los contratantes utilicen mecanismos que oculten los vestigios de la simulación y que, por el contrario, pongan de manifiesto abiertamente aquellos que permitan considerar la validez y eficacia del negocio jurídico formal aparente, razón por la cual es difícil disponer de una prueba directa y plena de la simulación y en esta materia la Jurisprudencia mantiene que es perfectamente legítimo acudir a la prueba indiciaria o prueba de presunciones que desvirtúe datos aparentes del negocio formal. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, como las de de 27 de abril de 2000 , 29 de junio de 2005 , 13 de febrero de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 18 de marzo de 2008 , o 4 de abril de 2012 . En esta última se dice que 'El problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones'.

Con relación a la carga de la prueba sobre la realidad del precio establece el T.S. que la prueba a cargo de los compradores en las acciones de nulidad por simulación relativa a la entrega del dinero solo surge cuando es preciso desvirtuar la presunción de simulación fundada en la concurrencia de otros indicios suficientes para acreditar por sí mismos la realidad de la simulación ( STS de 13 de Mayo de 2.016).

Así las cosas, para resolver el recurso partiremos de tales parámetros tras la valoración de la prueba practicada.

En una primera aproximación al asunto no se discute D. Gabriel, que actúa en todos los contratos de compraventa como vendedor, y Dª Cecilia estaban casados al tiempo de su suscripción y que por tanto Dª Cecilia y Dª Piedad, que también aparece como vendedora en la escritura de 13 de agosto de 1.992, eran cuñadas. Resulta probado y admitido que en todas las escrituras se confesaba recibido el precio con anterioridad, precio inferior al de mercado, según resulta de la prueba pericial practicada por la parte actora y no contradicha por otra de carácter técnico en sentido contrario. También está admitido que un día antes de la primera escritura pública, el 12 de agosto de 1.992 Dª Cecilia otorgó a su esposo un amplísimo poder con facultades incluso para disponer de su patrimonio y que el mismo siempre estuvo en posesión de las fincas vendidas, administrándolas, proclamándose dueño de las mismas frente a terceros y frente a la Administración en orden a la obtención de subvenciones.

Así las cosas, en principio podría hablarse de indicios considerados jurisprudencialmente como indicativos de la existencia de simulación. Sin embargo, lo que ocurre en este caso es que concurren una serie de circunstancias que a juicio de la sala hacen que tales indicios no sean concluyentes.

En efecto, con la contestación a la demanda aporta Dª Cecilia un documento manuscrito por D. Eulogio, hermano de D. Gabriel y Dª Piedad fechado en noviembre de 1989, en el que éstos dos acordaban que si uno de ellos fallecía y tuviera que llevarse a cabo la partición de la FINCA000 sin uno de ellos , se adjudicara a Dª Cecilia una parte de la misma por una deuda con Hacienda de 9.000.000 de pesetas, pareciendo deducirse del documento que la adjudicación sería por un importe de seis millones a cargo de Dª Piedad y de tres millones a cargo de D. Gabriel. De dicho documento resultaría que Dª Cecilia habría hecho frente al pago de una deuda con la Administración de 9.000.000 de pesetas a cambio de la venta de una parte de la FINCA000.

Es cierto que al pie de dicho documento suscrito por los hijos de D. Gabriel se hace una salvedad que reza 'En total desacuerdo con el sistema de endeudamiento de la Administración', pero con posterioridad, el 27 de mayo de 1.991, D. Gabriel, sus hijos, Dª Piedad y y Dª Cecilia firman un documento privado en el que no se hace salvedad alguna y en el que plasman dicho acuerdo de venta de una parte de las cuotas que en el proindiviso sobre la FINCA000 tenían D. Gabriel y Dª Piedad, por precio de tres millones para el primero y seis millones para la segunda, concretada en una porción determinada de la finca, sin que en dicho documento los hermanos Artemio Basilio Crescencia Bibiana Diana Argimiro hicieran salvedad alguna, que tampoco hicieron en la subsiguiente escritura de 13 de agosto de 1.992 .

Por otra parte, se aporta con la contestación a la demanda un documento que contiene una relación de pagos efectuados por Dª Cecilia a D. Gabriel por importe, con los intereses de 17.782.226 pesetas a cuenta de la venta de las fincas. En el documento se detallan los talones y traspasos con los que se efectúa las entregas y el mismo aparece firmado por D. Gabriel, cosa que deducimos del simple cotejo de la firma que obra al pie del mismo con la que obra en el documento nº 17 de la contestación que es un acta de pago efectuada por el mismo a la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 173.686 pesetas efectuado el 14 de abril de 1.997.

Además aporta la parte demandada copia de una serie de cheques firmados por Dª Cecilia en favor de D. Gabriel que han sido impugnados porque no se acompañan los justificantes de su pago, cosa explicable dado el tiempo transcurrido desde su emisión hasta la interposición de la demanda. Reprocha la apelante a la apelada que no haya intentado conseguir de la entidad bancaria de las cuentas de tales cheques justificante de su pago, pero ciertamente si tiene la seguridad como parece que la tiene, de que los cheques no se hicieron efectivos y si afirma que pese al tiempo transcurrido seguramente la entidad bancaria dispone de información, nada le ha impedido a ella solicitar que se librara oficio a la misma para obtener tal información.

Todo parece indicar que el precio de las ventas que se tildan de simuladas se satisfizo efectivamente por Dª Cecilia mediante el pago de cantidades y el pago de deudas de D. Gabriel y a tal conclusión no empece el hecho de que otorgara a éste un poder amplísimo, cosa que se explica por el hecho de que él era el que llevaba toda su vida explotando las fincas y el que tenía experiencia al efecto. Precisamente la existencia de ese poder justifica que D. Gabriel se manifestara ante terceros como propietario de la finca, pues no se olvide que existe el mandato no representativo en el que el mandatario se muestra ante los terceros como dueño del negocio y que resulta contemplado en el art. 1.717 del C.c..

En cuanto al hecho de que el precio pactado fuera inferior al del mercado, puede explicarse si se tiene en cuenta precisamente el ámbito familiar en que se enmarcan los contratos de compraventa, siendo muy significativo que, como resulta documentalmente acreditado, el mismo día que D. Gabriel vendió a su esposa cuarenta hectáreas de la finca por precio de cinco millones de pesetas -16 de diciembre de 1.992- vendiera a su hija Crescencia veintiuna hectáreas por dos millones y medio de pesetas y que la venta efectuada a sus hijos en junio de 1.993 de la nuda propiedad del resto de la finca se realizara también a un precio inferior al de mercado, siendo de destacar además que esta dos ventas hechas a los hijos, se hicieron también con precio que se confesaba recibido, pese a lo cual parece que los apelantes entienden que ellas sin son válidas y no simuladas.

Creemos en suma que la presunción de existencia de causa verdadera y lícita de los contratos a que la demanda se contrae no ha quedado desvirtuada y que por tanto la acción de nulidad por simulación de las mismas ha de ser desestimada, sin que en absoluto la prueba testifical practicada permita llevar a otra conclusión, pues existieron declaraciones de allegados de cada parte en términos contradictorios, independientemente de las declaraciones alusivas al hecho de que el causante se manifestaba ante terceros como propietario de las fincas, hecho que como ya hemos indicado no resulta concluyente .

QUINTO.-Por último, impugna la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia que desestima su pretensión de declaración de nulidad de las dos primeras cláusulas del testamento, en tanto en cuanto la primera de ellas comprende un legado de un bien que se reconoce ya es propiedad de la 'legataria' al tiempo de otorgarse el testamento y la segunda contiene una manifestación del testador, que se considera falsa, de que los hijos del mismo ya recibieron bienes suficientes con los que satisfacer sus derechos legitimarios, lo cual encubre una auténtica desheredación.

Tal motivo sí ha de ser estimado.

Siendo cierto que no está probada la falta de capacidad del causante a la que los ahora apelantes aludían en su escrito de demanda, aun cuando no invocaran la nulidad del testamento en base a tal argumento, del propio tenor literal del testamento resulta que los bienes objeto del legado instituido en la primera cláusula del testamento en favor de Dª Cecilia ya le habían sido donados a ésta por el mismo antes del otorgamiento del acto de última voluntad, con lo cual ha de reputarse nulo por aplicación de lo establecido en el art. 878 de la LEC.

En cuanto en la segunda cláusula es cierto que la demandada ni siquiera ha hecho intento de acreditar que D. Gabriel donara en vida a sus hijos bienes suficientes para satisfacer su legítima, con lo cual, no toda la cláusula, pero sí la manifestación que aquél efectúa en la misma relativa a que sus hijos ya han recibido en vida del causante bienes suficientes para cubrir su legítima, ha de reputarse nula, por cuanto, en caso contrario, los derechos legitimarios de los actores y de sus dos hermanas codemandadas, si es que aun quedan bienes, cosa que no consta, quedarían perjudicados en abierta infracción de lo establecido en los artículos 806 y siguientes del Código Civil.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en costas en cuanto a las de la demanda, al ser parcial su estimación , según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Argimiro, D. Artemio, DÑA. Bibiana y D. Basiliocontra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 1496/17 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda declarando la nulidad de la estipulación primera del testamento otorgado por D. Gabriel el 4 de mayo de 2016 ante el Notario de Sevilla D. Ildefonso Palacios Rafoso al nº de su Protocolo 695 y la estipulación segunda del mismo en cuanto a la manifestación de que los hijos del testador recibieron en vida bienes con que satisfacer su legítima, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de la primera instancia, debiéndose libar oficio con testimonio de la sentencia, una vez firme, al Notario de Sevilla D. Ildefonso Palacios Rafoso, o a quien custodie el protocolo del mismo, para que anote la nulidad de las clausulas Primera y de la manifestación contenida en la cláusula Segunda del testamento otorgado por D. Gabriel, el 4 de mayo de 2016, con el n° 695 de su Protocolo, del siguiente tenor literal 'manifiesta que sus hijos ya han recibido en vida del testador, bienes suficientes para cubrir su legítima'y en base a ello se abstenga en lo sucesivo de expedir copia del mismo en el que se incluya la Primera cláusula y la parte de la segunda que se declara nula . Igualmente se librará oficio con testimonio de la sentencia una vez firme al Ministerio de Justicia, Dirección General de los Registros y del Notariado; Subdirección General del Notariado y de los Registros de la Propiedad y Mercantiles, Registro General de Actos de Ultima Voluntad, al objeto de que conste la nulidad de tales disposiciones

3.- Confirmar el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0006 6077 19.

Y a su tiempo, devuélvase el expediente digital al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.