Sentencia CIVIL Nº 147/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 153/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120208174928

Recurso de apelación 153/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1070/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012015322

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012015322

Parte recurrente/Solicitante: RANO A.G, Torcuato, Angustia

Procurador/a: Elisenda Pascual Sala, Laura Pagès Aguadé, Laura Pagès Aguadé

Abogado/a: Fernando Bobo Gumpert, Angel Bigorra Gonzalez

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 147/2022

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 5 de abril de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 2 de marzo de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1070/2020 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Elisenda Pascual Sala, en nombre y representación de RANO AG, y por la Procuradora Laura Pagès Aguadé, en representació de Torcuato y Angustia, contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2021.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisenda Pascual Sala, en nombre y representación de RANO A.G., contra Don Torcuato y Doña Angustia y, en consecuencia:

1.- Se declara que la finca registral núm. NUM000 de Llagostera, titularidad de la actora, no se encuentra gravada por servidumbre de conducción de agua o pozo alguna a favor de la finca registral núm. NUM001, titularidad de los demandados.

2.- Se declara la improcedencia de la acción negatoria de servidumbre instada por la actora al concurrir el supuesto de exclusión previsto en el art. 544-5 a) de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales.

Respecto de la demanda principal, cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitades.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de Don Torcuato y Doña Angustia, contra RANO A.G.

Respecto de la demanda reconvencional, procede efectuar expresa condena en costas al demandado-reconviniente.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/04/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Joaquim Fernández Font.

Fundamentos

A/. TEMA LITIGIOSO.

PRIMERO. La sociedad RANO AG es propietaria de la finca NUM000 situada en el municipio de Llagostera, vecindario de Mata, inscrita en el Registro de la Propiedad de Girona, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004.

Tiene una cabida superficial de 379.502 metros cuadrados y se formó, mediante la escritura pública de 2 de enero de 1.998, con la agrupación de dos fincas distintas y limítrofes que pertenecían a la entonces propietaria de ambas AGRIPLANT SA.

La primera sociedad, en su anterior denominación (GESELLSCHATF FÜR PLANUNG UND ENTWICKLUNG GMBH), adquirió la finca como consecuencia de una adjudicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido por dicha sociedad contraAGRIPLANT SA, como resulta del decreto de 20 de junio de 2.014, dictado en el procedimiento 1219/2013 del Juzgado de primera Instancia número 3 de Girona .

SEGUNDO. La Sra. Angustia y el Sr. Torcuato, son copropietarios por mitades indivisas de la finca NUM001, ubicada en el mismo municipio y vecindario que la anterior, con la que limita.

Está inscrita en el indicado Registro de la Propiedad, al tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007.

Tiene una superficie de 15.000 metros cuadrados y se constituyó por la segregación efectuada en la antedicha escritura pública de 2 de enero de 1.998.

Su adquisición por la Sra. Angustia y el Sr. Torcuato se produjo por medio de la compra a AGRIPLANT SA, solemnizada en la escritura pública de 4 de febrero de 1.998.

TERCERO. RANO AG presentó una demanda contra la Sra. Angustia y el Sr. Torcuato, en que ejercía la acción negatoria de servidumbre de aguas al amparo del artículo 544-4 del Codi civil de Catalunya , con la finalidad que se declarase que la finca de su propiedad no está gravada por ninguna servidumbre que permita a los demandados captar agua de un pozo ubicado dentro de la misma y canalizarla hasta la finca de los segundos, como actualmente está sucediendo, a través de una cañería enterrada en su finca.

Igualmente, solicita que se les condene a retirar las instalaciones y tuberías que posibilitan tal aprovechamiento.

CUARTO. La Sra. Angustia y el Sr. Torcuato se opusieron a la demanda y formularon reconvención, en la que ejercitaban la acción confesoria de servidumbre de aguas, que les autoriza a realizar dicho aprovechamiento, de conformidad con dispuesto en el artículo 566-13 de la mencionada ley catalana.

QUINTO. El juez de primera instancia declara que la finca de RANO AG no está gravada con ninguna servidumbre de conducción de agua.

No obstante, desestima la acción negatoria de servidumbre porque entiende que la demandante inicial no tiene perjuicio alguno por la existencia de dicha captación y canalización.

No ha impuesto las costas derivadas de esta demanda.

Por otro lado, ha desestimado íntegramente la demanda reconvencional, imponiendo a los demandantes en reconvención las costas derivadas de la misma.

SEXTO. Ninguno de los litigantes está totalmente conforme con tales decisiones.

Todos ellos han presentado sendos recursos de apelación que, para mayor claridad, abordaremos de manera separada.

Por razones lógicas y sistemáticas, iniciaremos nuestro estudio por el recurso planteado por la Sra. Angustia y el Sr. Torcuato, puesto que si se estimase la existencia de la servidumbre que preconizan, no sería necesario entrar a valorar la apelación interpuesta en interés de RANO AG.

B/. RECURSO DE LA SRA. Angustia Y DEL SR. Torcuato.

Incongruencia de la sentencia.

SÉPTIMO. Según lo que argumentan los apelantes, la sentencia de primera instancia sería incongruente porque, por un lado, declara la inexistencia de servidumbre alguna, pero por otro, no estima la acción negatoria porque el juez que la redactó ha entendido que no ha existido perjuicio alguno para RANO AG que la legitime para el ejercicio de la acción indicada.

Los recurrentes entienden que dicha acción ha sido desestimada, lo que debería conllevar la imposición de las costas de la demanda inicial a dicha sociedad.

OCTAVO. El juez de primera instancia resuelve el debate conforme lo han planteado los litigantes.

Entra a ponderar la procedencia de la acción negatoria de servidumbre (pretensión de la demandante inicial), así como la confesoria (pretensión de los demandantes en reconvención).

Por consiguiente, no infringe lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC.

Por otro lado, razona de un modo suficiente porque, aun cuando ha considerado demostrado que no existe una servidumbre de agua, desestima la acción negatoria (ausencia de perjuicio).

Que este doble pronunciamiento pueda resultar erróneo, es una cuestión que abordaremos más adelante, cuando estudiemos el recurso planteado por RANO AG, pero no implica la existencia de incongruencia en la decisión del tema litigioso.

Ubicación del pozo y de la canalización.

NOVENO. El recurso afirma que la indicada sociedad no ha demostrado que ni la captación de agua ni una buena parte de la cañería de conducción, estén situadas en su propiedad.

Acepta, no obstante, que en unos 35 metros discurre enterrada en el subsuelo de la finca de la demandante inicial.

Sigue argumentando que se trata de un hecho (ubicación del pozo de captación y de la cañería) cuya prueba compete a RANO AG, acreditación que no se habría producido.

Sostienen los apelantes que, según resultaría de las pruebas presentadas, dicha captación se encuentra en un camino público, por donde discurriría también una aparte de la canalización subterránea hasta la finca de su propiedad.

Lo anterior determinaría, por un lado, que dicha sociedad careciera de legitimación activa para plantear una negatoria de servidumbre más allá de los aproximadamente 35 metros afectados de su finca por el paso de la conducción y, por otro, que no hubiese acreditado el hecho constitutivo y determinante de su pretensión.

DÉCIMO. Lo primero que debemos precisar, es que del propio planteamiento del recurso resulta que los apelantes están admitiendo que la conducción de agua en parte sí discurre por la finca de RANO AG.

La consecuencia jurídica de lo anterior, es que, aceptado tal hecho, la referida sociedad estaría legitimada para pedir la retirada de la cañería que discurre por el subsuelo de su propiedad, si no se demuestra que está gravada con una servidumbre a favor de la finca de la Sra. Angustia y del Sr. Torcuato.

Dicha legitimación no se la niega el recurso.

Por consiguiente, aún en el supuesto de que sólo una parte de dicha conducción afectase a la finca de aquella sociedad, la demanda inicial no podría ser desestimada en su totalidad como pretende el recurso al que ahora nos referimos.

DECIMOPRIMERO. Hecha la anterior precisión, la afirmación de los apelantes, en el sentido que el pozo de captación y una buena parte de la cañería no se encuentra en la finca de RANO AG, es abiertamente contradictoria con otras afirmaciones realizadas por ellos mismos en diversos actos con relevancia jurídica, a los que nos referiremos a continuación.

DECIMOSEGUNDO. El día 3 de octubre de 2.006, el Sr. Torcuato, actuando en su propio nombre, en el de su esposa Sra. Angustia y como consejero delegado de AGRIPLANT SA, presentó ante l'Agència Catalana de l'Aigua (ACA), una solicitud de autorización de captación y conducción hasta su finca de un determinado volumen de agua del pozo de referencia.

Lo primero que cabe destacar es que decía actuar también en nombre e interés de la sociedad entonces propietaria de la finca que ahora pertenece a RANO AG, prevaliéndose así en interés propio y de su finca del cargo de consejero delegado que ostentaba en ella.

Al margen de dicha consideración, lo que procede destacar es que en su instancia dejaba muy claro que el pozo que pretendía abrir estaba dentro de la finca propiedad de AGRIPLANT SA.

En la memoria técnica descriptiva de cómo se proponía la captación de agua, que adjuntó a su solicitud, se reiteraba en diversas ocasiones que la captación se haría en la finca vecina.

Los planos que se incluían en dicha memoria, situaban claramente el pozo dentro de la finca que actualmente pertenece a RANO AG, no en el camino.

DECIMOTERCERO. En todos los documentos y actos administrativos del expediente incoado a raíz de su petición, se hacía referencia a aquella titularidad.

De su tramitación se dio audiencia al propio Ajuntament de Llagostera, que en ningún momento afirmó que dicho pozo o captación se encontrase en un camino de domino público de su titularidad.

Parece evidente que sí así fuera, difícilmente dicha corporación hubiese aceptado semejante actuación.

O bien, si lo hubiese hecho, no cabe duda que constaría debidamente por escrito las condiciones por las que dicha administración pública local la autorizaba.

DECIMOCUARTO. La resolución del expediente por parte de la ACA, de 14 de enero de 2.008, claramente indica que el aprovechamiento de agua se halla ubicado en la finca vecina ( DIRECCION000), especificando que es propiedad de AGRIPLANT SA (antecedentes de hecho).

No dice absolutamente nada de que se encuentre en ningún camino.

Lo mismo sucede en la parte del acto administrativo destinado a la resolución propiamente dicha: se hace constar de una manera clara, expresa e inequívoca, que el pozo está ubicado en una finca propiedad de la antedicha sociedad, reiterando el nombre con el que se la conoce ( DIRECCION000).

DECIMOQUINTO. Por si lo anterior no fuera suficiente, el Sr. Torcuato acudió a la notaría de Vidreres el día 2 de junio de 2.010, con la finalidad de efectuar unas manifestaciones, que en este proceso se pretende que son el título constitutivo de la servidumbre.

Nuevamente lo hizo prevaliéndose de su cargo en AGRIPLANT SA, actuando de una manera evidente en contra de sus intereses.

En dicha comparecencia, que como veremos más adelante se erige en una de las pruebas en que los ahora apelantes fundamentan la existencia de la servidumbre, el Sr. Torcuato afirmó que 'en la finca de AGRIPLANT SA... en su día se construyó y se legalizó un pozo...'.

No cabe duda alguna que de lo que dijo, queda claro que se estaba refiriendo al que ahora nos ocupa, desde el momento que con tal comparecencia se pretendía legitimar la captación y conducción de agua discutida.

De los planos que adjuntó a su comparecencia, incorporados a la escritura, lo que resulta es lo que afirmó: que la captación y la conducción estaban dentro de la finca de AGRIPLANT SA.

DECIMOSEXTO. De lo que acabamos de exponer resulta que la aseveración de los recurrentes en el sentido que el pozo y la canalización no están en la finca de la demandante, o más exactamente, que sólo una parte de esta última lo está, es abiertamente contradictoria con las afirmaciones que hizo el propio Sr. Torcuato en el expediente incoado a raíz de su petición de aprovechamiento de agua ante la ACA.

Igualmente lo es con sus manifestaciones ante notario el 2 de junio de 2.010, que ahora se pretenden erigir en una de las pruebas supuestamente determinantes de la existencia de título constitutivo de la servidumbre.

DECIMOSÉPTIMO. Para finalizar el estudio de este motivo del recurso, debemos traer a colación que los apelantes entienden que la prueba sobre dónde se halla ubicada la captación y la tubería instrumental, corresponde a RANO AG.

Esta afirmación pasa por alto que los ahora recurrentes han ejercido una acción confesoria o declarativa de servidumbre de agua, mediante la presentación de una reconvención.

En virtud de la misma, han pasado a ser, también, demandantes, lo que determina que, en aplicación de lo establecido en el artículo 217.2 de la LEC, deban demostrar cumplidamente la ubicación de los elementos (captación y conducción) constitutivos de la servidumbre reclamada.

DECIMOCTAVO. Por todo lo argumentado, consideramos que ha quedado debidamente acreditado que pozo o captación y las tuberías accesorias de conducción del agua, están situadas dentro de la finca de RANO AG, con las consecuencias jurídicas inherentes, tanto de índole procesal (legitimación activa), como sustantiva (ejercicio de la acción negatoria de servidumbre).

Inexistencia de servidumbre.

DECIMONOVENO. Los apelantes afirman que la finca propiedad de RANO AG está gravada con una servidumbre de captación y canalización de agua a favor de la que les pertenece, en contra de lo que argumenta el juez de primera instancia, que no habría valorado correctamente la prueba presentada.

Los apelantes argumentan que no es necesario para la constitución de una servidumbre que la misma conste por escrito en una escritura pública, sino que es de aplicación el principio de libertad de forma.

Los documentos que acreditarían su existencia, serían la concesión de la captación por parte del ACA y las manifestaciones efectuadas por el Sr. Torcuato en la antedicha escritura pública de 2 de junio de 2.010.

VIGÈSIMO. El artículo 566-2.1 del Codi civil de Catalunya establece que las servidumbres sólo pueden constituirse mediante título, ya sea otorgado de forma voluntaria o forzosa.

Su número 4 añade que no son susceptibles de ser adquiridas por usucapión.

A tal fin, son eficaces tanto actos unilaterales como bilaterales, sea con eficacia entre vivos como por causa de muerte.

De este precepto resulta que, efectivamente, no se exige ningún requisito de forma específico para su constitución.

Lo decisivo, por consiguiente, será que se acredite que se ha constituido por quien tenga facultades para hacerlo, que será el propietario o titular de un derecho real posesorio (artículo 566-2.2).

El problema de una eventual constitución verbal, como suele ocurrir con todos los negocios jurídicos no documentados por escrito, será el de su demostración.

A ello habrá que añadir que, tratándose de un derecho real, si el acto constitutivo no consta en escritura pública o en una resolución judicial, no podrá acceder al Registro de la Propiedad, con las consecuencias inherentes respecto de terceros de buena fe.

VIGÉSIMOPRIMERO. Partiendo de las anteriores premisas, no podemos obviar que la Sra. Angustia y el Sr. Torcuato adquirieron la finca por compra a AGRIPLANT SA por medio de la escritura pública de 4 de febrero de 1.998.

En la misma se hizo constar de manera expresa que la finca de la segunda estaba gravada con una servidumbre de paso a favor de la finca de los primeros, describiendo claramente su ubicación y longitud.

Dicha servidumbre de paso fue constituida en la escritura pública de 2 de enero del mismo año, a la vez que se solemnizaban las operaciones de agrupación de dos fincas propiedad de AGRIPLANT SA y la segregación de la que después adquirieron los ahora apelantes.

No deja de ser significativo que si se hizo constar de modo expreso tal servidumbre de paso, que no tenía otra finalidad que dar servicio y beneficiar a la finca que ahora pertenece a la Sra. Angustia y al Sr. Torcuato, si existía igualmente una necesidad de esta última propiedad de proveerse de agua desde la finca de la sociedad vendedora, no se procediera de igual modo, estableciendo una servidumbre de acueducto que gravase esta última en beneficio de la primera.

Esta sólo dato ya hace dudar que existiera servidumbre alguna, al menos desde el inicio del domino sobre la finca por parte de los ahora recurrentes.

VIGESIMOSEGUNDO. El primer documento que según los apelantes implicaría la constitución de la servidumbre sería la resolución de la ACA, de 14 de enero de 2.008, por la que se autorizó al Sr. Torcuato a aprovechar el agua del pozo litigioso.

La fecha que indica el recurso no es correcta. El acto administrativo se produjo el día antedicho. La fecha a que se refieren los apelantes se corresponde con su solicitud de aprovechamiento acuífero, no con la resolución.

El texto que cita el recurso, no lo es de la resolución indicada, sino de la solicitud.

De la lectura de la resolución resulta, además de que el pozo se encuentra en la finca propiedad entonces de AGRIPLANT SA y actualmente de RANO AG, que la concesión de tal aprovechamiento se efectúa salvaguardando el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero (ordinal sexto de las condiciones generales).

Tampoco podemos pasar por alto que la concesión la solicitó el Sr. Torcuato, actuando en su propio nombre, en el de su esposa Sra. Angustia y manifestando que también lo hacía como consejero delegado de AGRIPLANT SA.

Dicha resolución no constituyó servidumbre de acueducto alguna, limitándose a la concesión de un aprovechamiento, sin transcendencia civil a los efectos de constituirla ( artículo 545-2 del CCCat).

El artículo 566-2.2 determina que sólo los propietarios o los titulares de derechos reales posesorios sobre una finca, pueden constituir la servidumbre.

Un eventual límite del dominio por razones de interés público, no tiene nada que ver con la servidumbre cuya existencia preconizan los apelantes

No menos evidente es que la actuación del Sr. Torcuato se produjo en su doble posición de legal representante de la sociedad cuya finca quedaba afectada y de copropietario de la finca dominante, lo que implica un perjuicio para la primera en beneficio propio, que pone claramente en entredicho que estuviera actuando en interés real de la indicada sociedad.

En definitiva, la resolución del expediente administrativo no implicaba la constitución de servidumbre alguna sobre la finca que hoy en día pertenece a RANO AG.

VIGESIMOTERCERO. El segundo acto jurídico al que los apelantes pretenden otorgar eficacia constitutiva de la servidumbre, es la comparecencia ante una notaría que efectuó el Sr. Torcuato el día 2 de junio de 2.010.

En ella manifestó, una vez más actuando como consejero delegado de AGRIPLANT SA, que en su día en la finca NUM000 (la de dicha sociedad), se construyó un pozo y unas tuberías de conducción de agua, aludiendo a que esta finca sería sirviente, que su finalidad era atender las necesidades de la finca NUM001 (la suya y de su esposa), y que hacía tales manifestaciones de manera que esta última registral no pudiera ser privada de tal utilidad.

Estas afirmaciones no pueden en ningún caso determinar la constitución de una servidumbre de acueducto.

Primero, porque de su lectura resulta que no se estaría constituyendo en dicho momento, sino que se estaba constatando una supuesta realidad anterior.

Segundo, porque el hecho de que las manifestaciones las efectuase ante notario, en ningún caso demuestra la existencia de la servidumbre, simplemente acredita lo que dijo ante el fedatario público.

Por consiguiente, tampoco dicha escritura acredita la existencia de servidumbre alguna.

VIGESIMOCUARTO. A lo que acabamos de decir cabe añadir que el presunto derecho real de servidumbre de agua jamás tuvo acceso al Registro de la Propiedad.

Aún en el negado supuesto que tuviera eficacia frente a AGRIPLANT SA, no podría tenerla contra RANO AG.

Dicha sociedad, en su anterior denominación (GESELLSCHATF FÜR PLANUNG UND ENTWICKLUNG GMBH), adquirió la finca como consecuencia de una adjudicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido por dicha sociedad contra AGRIPLANT SA, como resulta del decreto de 20 de junio de 2.014, dictado en el procedimiento 1219/2013 del Juzgado de primera Instancia número 3 de Girona .

En el momento de dicha adquisición, la existencia de la supuesta servidumbre, no constaba en el Registro, como no lo ha hecho nunca.

VIGESIMOQUINTO.Por todo lo expuesto, no ha quedado acreditada la existencia de servidumbre de acueducto alguna que grave la finca de RANO AG en beneficio de la que pertenece a la Sra. Angustia y al Sr. Torcuato.

Ninguno de los actos jurídicos que los apelantes invocan como constitutivos de la misma, tienen dicha virtualidad.

Finalmente, en lo que atañe a este motivo del recurso, debemos indicar que los apelantes lo que pretenden es que se declare la existencia de una servidumbre preexistente.

No solicitan, siquiera sea de manera subsidiaria, que se constituya tal derecho real por la vía que prevé el artículo 566-9 del CCCat. Es decir, por concurrir los requisitos necesarios para imponer a la antedicha sociedad la existencia de la servidumbre.

Por si existiese alguna duda sobre la no formulación de tal petición, es evidente que ni tan solo ofrecen la indemnización preceptiva y previa a su constitución, de acuerdo con lo que establece el artículo 566-10.1 de dicha norma.

Por todo ello, es procedente desestimar este motivo del recurso.

Delimitación de fincas.

VIGESIMOSEXTO.En el siguiente motivo los apelantes alegan que, previamente a la presentación de su demanda, RANO AG debería haber ejercitado una acción de delimitación de fincas para determinar si el pozo y una parte de las cañerías están o no dentro de su finca.

VIGESIMOSÉPTIMO.Esta alegación brilla por su ausencia en la contestación a la demanda, lo que implica la introducción de una cuestión nueva es esta alzada.

Este tribunal ha reiterado en muchas ocasiones cuál es la consecuencia jurídica de introducir cuestiones fácticas o jurídicas nuevas en la segunda instancia.

Por ejemplo, en las sentencias de 22 de septiembre, 30 y 6 de junio de 2.021 , de 18 y 11 de noviembre , 10 de septiembre , 15 de junio y 29 de enero de 2.020 , de 20 de noviembre , 14 de octubre y 22 de julio de 2.019 , entre otras muchas, decíamos:

'una cuestión nueva no puede tomarse en consideración como base de la resolución que ponga fin al presente grado jurisdiccional. Y ello por impedirlo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum quantum apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000 , 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 , 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 , 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

Tal consecuencia es, igualmente, la que prevé el artículo 456.1 de la LEC.

Por consiguiente, este motivo del recurso ya debería ser desestimado sin necesidad de entrar a estudiarlo.

VIGESIMOCTAVO.Añadiremos, no obstante, que lo que ya hemos razonado en los fundamentos jurídicos noveno a decimoctavo, ambos incluidos, excluyen por completo la aseveración de los apelantes, desde el momento que hemos considerado demostrado que el pozo de captación y las tuberías de conducción de agua están situadas dentro de la finca perteneciente a RANO AG, lo que haría innecesario cualquier deslinde con la administración local.

Actuación contraria al principio de buena fe.

VIGESIMONOVENO.En el último motivo del recurso, los apelantes alegan que la actuación de la demandante inicial, pretendiendo que se declare la inexistencia de servidumbre alguna, sería contraria al ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe, impuesto por el artículo 111-7 del CCCat .

Dicho principio general se habría conculcado por el tiempo transcurrido entre la supuesta constitución de la servidumbre y la presentación de la demanda ejercitando la acción negatoria.

TRIGÉSIMO.Una vez más, los apelantes introducen en su recurso una alegación, en este caso de índole jurídica, que no plantearon en su contestación a la demanda.

La consecuencia de lo anterior, ha de ser la misma a que nos hemos referido al estudiar el precedente motivo del recurso, por lo que damos por reproducidos sus argumentos.

TRIGÉSIMOPRIMERO.Nuevamente, con la finalidad de agotar nuestro deber de motivación de las resoluciones judiciales, nos limitaremos a añadir que lo que están alegando los apelantes, en realidad es un retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Como hemos dicho, la hipotética servidumbre no consta inscrita en el Registro.

El único signo que anunciaría la existencia de una captación, es el pozo. No obstante, las cañerías que conducen el agua así obtenida a la finca de los recurrentes, discurren de manera permanente bajo la finca de RANO AG, introduciéndose, igualmente soterradas, en la de aquellos.

Partiendo de tal dato, por mucho que RANO AG pudiera tener conocimiento de la existencia de tal captación, una más de las diversas que hay en su propiedad, difícilmente podía saber que estaba en funcionamiento y que dirigía el agua hacia otra finca.

Este hecho sólo se puso de manifiesto a raíz de las obras efectuadas por dicha empresa dentro de su propiedad el día 12 de septiembre de 2.019, en que los operarios contratados por la indicada sociedad con la finalidad de buscar acuíferos para hacer pozos, toparon con la cañería y la reventaron.

En junio de 2.020, RANO AG dirigió un requerimiento extrajudicial al Sr. Torcuato, en que ponía de manifiesto que no existía servidumbre alguna que gravase su finca y le instaba a la retirada de las conducciones y de cualquier otra obra que hubiese efectuado en el interior de ella.

En octubre de ese mismo año, presentó la demanda ejercitando la acción negatoria de servidumbre.

De la cronología expuesta, no resulta retraso alguno que pudiera calificarse de desleal y contrario al principio de la buena fe.

Por todo lo expuesto, es procedente la desestimación del recurso.

Costas.

TRIGESIMOSEGUNDO.De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponemos a la Sra. Angustia y al Sr. Torcuato las costas de esta segunda instancia derivadas del recurso que han presentado.

C/. RECURSO DE RANO AG.

Existencia de perjuicio.

TRIGESIMOTERCERO.El juez de primera instancia, aún considerando acreditado que no existe servidumbre alguna de acueducto que grave la finca de la demandante inicial, ha desestimado la acción negatoria que ejercitó, por no tener perjuicio alguno derivado de la captación y de las cañerías que discurren por su finca, concurriendo el supuesto previsto por el artículo 544-5 a del CCCat.

En la sentencia impugnada se argumenta que dicha sociedad carece de interés legítimo para ejercer la acción, puesto que su finca no está siendo explotada desde 2.017, es un predio abandonado y sin cultivar, que carece de agua, sin que conste que en la vivienda de la finca habite nadie.

TRIGÉSIMOCUARTO.RANO AG no está de acuerdo con dicha decisión.

En su recurso expone que sí se produce un perjuicio para su finca, puesto que la existencia de la supuesta servidumbre, ya lo implica, desde el momento en que la estaría gravando.

Además, su sola existencia ya supone una pérdida de valor económico para la misma.

Por otro lado, es el único pozo de la finca con agua, la cual se está canalizando a la finca de los demandados iniciales.

También afirma que la finca no está abandonada y que en ella se están realizando diversas obras de acondicionamiento del terreno y de la casa existente en su interior.

TRIGÉSIMOQUINTO.El artículo 544-5 a dispone que no es procedente el ejercicio de la acción negatoria cuando las perturbaciones o inmisiones que se pretende hacer cesar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios de la finca afectada.

Las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 29 de junio de 2.021 y de 5 de marzo de 2.015, esta última citada por la resolución impugnada de forma incompleta en lo que ahora nos interesa, consideran que esta falta de interés legítimo no concurre cuando lo que se pretende hacer cesar es una actuación que se ampara en el ejercicio de una servidumbre. Esta falta de interés ha de ponderarse si se trata de perturbaciones o inmisiones inocuas y no es aplicable a las servidumbres.

Dichas sentencias se están refiriendo a supuestos de ejercicio de supuestas servidumbres de luces y vistas. No obstante, existe la misma identidad de razón cuando se trate de una perturbación derivada de una presunta servidumbre de acueducto.

Por consiguiente, la valoración del juzgador de instancia es más propia de supuestos en que se quiera hacer cesar perturbaciones o inmisiones inocuas o de poca relevancia, que cuando se quiere evitar que se siga haciendo un uso de una finca ajena cobijado en la existencia de un derecho real que la grave.

TRIGESIMOSEXTO.El artículo 566-1 del CCCat, define la servidumbre como un derecho real que grava parcialmente una finca (sirviente) en beneficio de otra (dominante), que implica atribuir a ésta un determinado uso de la primera o en una reducción de las facultades inherentes al dominio del titular de aquélla.

La servidumbre se configura jurídicamente como un derecho real, que supone una restricción que va más allá de los perfiles ordinarios en interés público o privado del derecho de propiedad (artículo 545-4).

Esta configuración de la servidumbre es suficiente para entender que, si alguien está ejecutando actos en una finca que no le pertenece, amparándose en la existencia de tal derecho, el propietario de la finca afectada tiene un interés legítimo en revertir tal utilización.

La servidumbre grava la finca alterando el normal contenido pleno del derecho de propiedad, sin perjuicio de los límites ordinarios del mismo, haciendo que el mismo quede restringido.

Por otra parte, la existencia de un derecho de servidumbre no se limita a un uso de otra finca, sino que alcanza a otras prestaciones accesorias.

Así, el artículo 566-6 permite realizar obras y actividades necesarias para poder mantener el ejercicio de la servidumbre de que se trate, debiendo soportarlas su propietario.

Igualmente, no podrán hacer nada en su finca que afecte o disminuya la utilidad de la servidumbre.

Concretamente para el caso de las servidumbres de acueducto, el artículo 566-9 permite al propietario del predio dominante ejecutar en la finca sirviente las obras necesarias para la captación y conducción del agua hasta su finca. Entre las mismas se alude expresamente tender tuberías, o hacer pozos, minas o muretes que permitan conducir o desviar el agua.

Como se puede apreciar fácilmente, las facultades derivadas de la existencia de un derecho real de servidumbre, suponen una restricción considerable de las facultades inherentes al dominio, que ya desde una perspectiva puramente teórica implican la existencia de un interés legítimo del propietario de la finca supuestamente gravada para negar su existencia.

En definitiva, debe reconocerse a RANO AG un interés atendible y legitimación para hacer cesar una actuación en favor de la finca de la Sra. Angustia y del Sr. Torcuato que se ampara en la negada existencia de un derecho real de servidumbre de acueducto.

TRIGESIMOSÉPTIMO.Descendiendo al caso concreto, las consecuencias de la existencia de una servidumbre de acueducto sobre la finca de RANO AG, son trascendentes desde una perspectiva estrictamente jurídica por las consecuencias que entraña sobre las facultades inherentes al domino.

Las de índole económica, no lo son menos. A nadie escapa que el hecho que una finca deba soportar un derecho real que limita el dominio de la misma, tiene una trascendencia respecto de su valor en mercado.

Parece evidente que éste no puede ser el mismo en el caso que el dominio de la finca sea pleno que cuando pesa sobre él una servidumbre de acueducto.

Que la finca estuviese o no cultivada cuando se presentó la demanda, que no disponga de agua o que nadie viva en la casa existente en la finca, no empecé a la existencia del perjuicio.

La carga jurídica y económica que la servidumbre implica, no solo es de presente, sino también de futuro mientras aquella se mantenga.

Si RANO AG decide trabajarla, enajenarla, segregarla o realizar en ella cualquier otra operación, lo cierto es que la existencia de la servidumbre la afectaría.

Por todo lo expuesto, la propia existencia de la servidumbre preconizada implica un perjuicio para su propietaria, lo que comporta que tenga un interés legítimo para instar la acción negatoria.

En consecuencia, es procedente revocar en este particular la sentencia de primera instancia, lo que conlleva la estimación de la acción negatoria de servidumbre planteada por la demandante inicial y la estimación de su demanda.

Costas.

TRIGESIMOCTAVO.De conformidad con lo previsto por el artículo 398.2 de la LEC, no procede imponer las costas de esta segunda instancia resultantes del recurso de RANO AG.

TRIGESIMONOVENO.De acuerdo con lo que dispone el artículo 394.1 de la misma ley procesal, la estimación íntegra de la demanda inicial supone que las costas derivadas de la misma se impongan a los demandados.

Fallo

PRIMERO.Desestimamos el recurso de apelación presentado en nombre de la Sra. Angustia y del Sr. Torcuatocontra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso, y confirmamos íntegramente la desestimación de su demanda reconvencional.

SEGUNDO.Estimamos el recurso de apelación presentado en nombre de RANO AG contra la misma resolución y la revocamos en el siguiente sentido:

A/. Declaramos que la finca NUM000 situada en el municipio de Llagostera, vecindario de Mata, inscrita en el Registro de la Propiedad de Girona, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, perteneciente a RANO AG, no está gravada con servidumbre alguna de acueducto a favor de la finca NUM001, ubicada en el mismo municipio y vecindario que la anterior, con la que limita, propiedad por mitades indivisas de la Sra. Angustia y del Sr. Torcuato.

B/ Como consecuencia de lo anterior, estos últimos deberán retirar de la primera de las indicadas fincas las conducciones de agua y cualquier otra instalación efectuada para la captación de agua desde la misma, dejándola en el estado en que se encontraba antes de instalarlas, siendo a su cargo los gastos necesarios para tal fin.

En el caso que no lo ejecuten, se hará a su costa.

TERCERO.Imponemos a la Sra. Angustia y al Sr. Torcuato las costas derivadas de su recurso.

CUARTO.No imponemos las que resulten del recurso de RANO AG.

QUINTO.Imponemos a la Sra. Angustia y al Sr. Torcuatolas costas de la primera instancia, tanto las que resulten de la demanda inicial como de la reconvencional.

Es procedente devolver a RANO AG el depósito que constituyó para recurrir.

Contra la presente resolución cabe presentar recurso de casación, en los términos del artículo 477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, así como por infracción procesal, de conformidad a lo establecido en su disposición final decimosexta.

Será competente para su conocimiento el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y deberá interponerse ante esta misma Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.

En el momento de interponerlo deberá hacerse efectivo el pago del depósito preceptivo si procede.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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