Sentencia CIVIL Nº 1470/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2173/2020 de 11 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/013320

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0013320

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2173/2020 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 930/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua: PILAR ABALO LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO PINTO IGLESIAS

S E N T E N C I A N.º 1470/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a 11 de noviembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 930/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D. Pablo Jesús, apelante - demandante, representado por el procurador D. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido por la letrada D.ª PILAR ABALO LOPEZ, contra MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A., apelado - demandado, representado por el procurador D. SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA y defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO PINTO IGLESIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05 de septiembre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 05 de septiembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría sustituido por el Procurador D. Aitor Noval (para la vista), actuando en nombre y representación de D. Pablo Jesús, y bajo la dirección Letrada de D. Félix Senovilla de Diego quien a partir del 21/03/2018 otorga la Venia a favor de la Letrada Dña. María Rosario Díaz García, contra 'MGS, SEGUROS Y REASEGUROS, S. A.', representada por el Procurador D. Santiago García del Cerro y Espina sustituido por su Habilitado D. Pablo García del Cerro y Espina (vista), y defendida por el Letrado Sr. Pinto Iglesias; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada 'MGS, SEGUROS Y REASEGUROS, S. A.' de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Se imponen expresamente las costas al demandante, D. Pablo Jesús'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 03 de noviembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Iltma Sra Magistrada Dña DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes

Por la representación procesal de Pablo Jesús, se interpuso demanda contra MGS, Seguros y Reaseguros (en adelante MGS), en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, por el importe de 41410'16€ más intereses. Destacamos como hechos relevantes de la demanda los siguientes. El demandante tiene suscrito un seguro del hogar con la demandada, por los riesgos relativos a su vivienda habitual, sita en Pozuelo de Zarzón (Cáceres). El demandante incurrió en una responsabilidad extracontractual por los daños y perjuicios ocasionados en una obra ejecutada en la propiedad contigua, por filtraciones de agua, derivada del depósito de aguas pluviales en la finca del actor, derivando parte de las mismas a la finca contigua. Por los que fue condenado mediante Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coria, en Autos 36/2014, que fue confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el actor. Daños que fueron indemnizados por el actor y que ahora reclama a la demandada, en virtud del contrato de seguro, cuya cobertura se extiende a ' las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el asegurado de acuerdo con la normativa vigente, por los daños materiales y personales, así como los perjuicios causados involuntariamente a terceros, debido a ( artículo 10.2 de la póliza):(i) su responsabilidad civil privada, (ii) la responsabilidad civil inmobiliaria derivada de la propiedad de la vivienda asegurada y, (iii) la responsabilidad locativa.'Reclama por este concepto el importe de 31501€, abonados por Sentencia, 968€, trabajo de consultoría redacción informe vivienda unifamiliar, incluida en la tasación de costas; 5137'16€, honorarios de Letrado y Procurador en el proceso; 2904€, honorarios de pericial solicitada por la parte contraria en el proceso, incluida en la tasación de costas. Igualmente reclama, 900€, por el apartado F de la póliza, bajo el epígrafe Protección Jurídica, por el coste máximo que responde la compañía, en el caso de elegir profesionales ajenos a la compañía. Lo que hace un total de 41410'16€ que reclama en el presente procedimiento.

Por la demandada se presenta escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma. No discute la realidad y vigencia de la póliza suscrita, pero niega que el riesgo reclamado esté dentro de la cobertura de la misma. En el Apartado Exclusiones de la póliza, artículo 17 f) se establece:'En ningún caso tendrán la consideración de riesgos cubiertos por la Póliza: f).- Los daños debidos a un defecto patológico preexistente, vicios o defectos existentes en los bienes asegurados al contratar el seguro, así como errores de diseño o defectos de construcción.'Los daños reclamados, responden a la falta de canalización de aguas pluviales en la vivienda asegurada, por lo que vertían directamente al suelo, sin conexión a la red pública de saneamiento, lo que provocó, dada la inclinación del terreno, que filtraran a la vivienda colindante. Se trata de errores o defectos de construcción o diseño que no pueden quedar amparados por la póliza. Subsidiariamente, considera aplicable el artículo 17 de la LCS 50/80 de 8 de octubre, al no realizar actuación alguna el actor para la aminoración del siniestro, pese a ser conocedora del daño que se había producido, que aumentó en posteriores precipitaciones. Por lo que solicita la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 8 de San Sebastián, el 5 de septiembre de 2019, ha desestimado la demanda. Determina la controversia entre las partes, en relación a la cláusula f) del artículo 17 de la póliza, en su consideración como una cláusula delimitadora del riesgo o limitativa de derechos. Entiende que en el presente caso, la cláusula no infringe el artículo 3 LCS, estableciendo sin ser sorpresiva la delimitación del contenido del riesgo. De la pericial de Francisco y la testifical de Gervasio, concluye la existencia de errores de diseño o defectos constructivos en la vivienda asegurada, en lo relativo a las canalizaciones de aguas pluviales, causantes de los daños que se reclaman. Por lo que entiende aplicable la exclusión de la cobertura de la póliza sostenida por la demandada. Por lo que desestima la demanda con imposición de costas al actor.

Por la representación de Pablo Jesús, actor en el presente procedimiento, se presenta recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en base a los siguientes motivos. Error en la valoración de la cláusula 17 f) de la póliza como delimitadora del riesgo. La Sentencia realiza esta calificación sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso. El condicionado de la póliza no le fue entregado al asegurado, al realizar el seguro, en el año 2003, sino que le fue entregado en el año 2012, a petición suya, una vez ocurrido el siniestro. La póliza válida y vigente en el momento de suceder el siniestro, 2011, es la nº NUM000, suscrita el 4 de junio de 2003, no la nº NUM001, que es la que se aporta por la demandada ante el requerimiento anterior y que es analizada por la Instancia, fechada el 29 de junio de 2012. Respecto de la póliza que se reclama como vigente, no se ha acreditado por la demandada, que la misma contenga la cláusula de exclusión 17 f). En todo caso, la mencionada cláusula no tiene la consideración de delimitadora del riesgo, sino que es limitativa de derechos. Alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la causa de los daños. No ha quedado acreditado que estos daños, tengan cabida en la exclusión de la cláusula 17 f), por defecto patológico, vicios o defectos existentes en los bienes asegurados o errores de diseño o defectos de construcción. La Sentencia no clarifica, en relación a que supuesto incardina el pretendido defecto de canalización de las aguas pluviales de la cubierta de la vivienda. La prueba practicada por la apelante, determina que dicha circunstancia no es un defecto patológico ni constructivo, negando tal deficiencia ni que la misma fuera la causa de los daños. Discrepa de la valoración de la Instancia sobre la pericial de la demandada, en la que basa su resolución, que considera falta de rigor y credibilidad, no analizando otras posibles causas de los daños. De la testifical del Sr. Gervasio y Sra. Socorro, se revela la forma de canalización de la vivienda, con canalones en toda la cubierta y dos bajantes, indicando no tener ningún vicio de construcción, vertiendo a suelo propio como permite el Código Civil. No existía obligación del asegurado de verter las aguas pluviales a la red de saneamiento ya que no estaba regulado. La Sentencia no analiza de forma individual la reclamación de 900€ por la garantía de protección jurídica, a la que no le son de aplicación las causas de exclusión que se aplica al resto de indemnización. Por lo que solicita la revocación de la Sentencia, acordando en su lugar la estimación de la demanda.

Por la parte apelada, se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada, en cuanto a los términos del recurso.

SEGUNDO.-Alterando el orden planteado en el recurso, por razones de sistemática de la presente resolución, procede realizar unas consideraciones sobre el objeto del procedimiento, que en el presente caso ha sido determinado por la propia parte apelante, y que en los términos que fue planteado, impide entrar a analizar en la apelación diversas cuestiones que se constituyen como fundamento de su recurso, como es cuál es la póliza de seguro aplicable a las partes así como si la misma incluía la cláusula de exclusión, así como su propia responsabilidad establecida judicialmente respecto a los daños ocasionados por aguas vertidas desde su propiedad, por lo que reclama ahora su reintegro de la compañía aseguradora. Extremos estos que no sólo no fueron cuestionados por la demanda, sino que son reconocidos y asumidos por la misma, dentro del soporte fáctico que constituía su causa de pedir. De manera que el cuestionamiento que ahora realiza de estos hechos, supone una alteración del objeto del procedimiento determinado por la misma apelante.

El objeto del proceso, también llamado objeto litigioso, es lapretensión, la que consiste en una declaración de voluntad del actor, formalizada en el escrito de demanda dirigida contra el demandado, pero que se presenta ante el Juez. Con la pretensión, el demandante solicita del órgano jurisdiccional una sentencia que declare o niegue la existencia del derecho, cree, modifique o extinga un bien, una situación o relación jurídica, condenando, en su caso, al demandado a un determinada prestación. Se deben de tener también en cuenta los procesos de reconvención, es decir, aquellos el que demandado formula pretensiones en conexión a la demanda principal, regulados en losartículos406y407de laLey de Enjuiciamiento Civil. En estos casos se integrará el objetodel proceso, y lo mismo sucederá con las excepciones asimiladas a la reconvención.

Así, podemos resumir el concepto de objeto del proceso como la pretensión procesal o petición que formula el demandante al Juez de una resolución que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio por él entablado. Por lo tanto, entenderemos la pretensión como una declaración de voluntad fundamentada sobre un hecho en concreto que distingue el proceso y lo diferencia del resto de pretensiones posibles que puedan surgir.Delimitarel objeto del proceso sirve para fijar el ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, creando en el Juez la obligación de ser congruente única y exclusivamente con lo solicitado en la pretensión del actor. Estos principios quedan regulados entre los artículos216 y 218 de laLey de Enjuiciamiento Civil.

Refiriéndonos a esta necesidad de congruencia podemos encontrar numerosas sentencias que inciden en la necesidad de la adecuación al objeto por el que se comienza el proceso. Como la STS nº 785/2010 de 25 de noviembre:'Se exige que la resolución de un asunto se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respeto a la causa petendi, a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes, pero ello no impide al órgano judicial la apreciación de aquellas cuestiones que pueden ser examinadas de oficio'.

El principio dispositivo o de justicia rogada ( art. 216 LEC) es la vertiente procesal de la autonomía privada. Una de sus manifestaciones es la relativa a la configuración del objeto del proceso. También supone la consecuencia de no gravar al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado.

En lógica consecuencia, se impone al tribunal un deber de congruencia con la causa de pedir, como indica el artículo 218 LEC: ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' Debe resaltarse que el objeto del proceso se configura por la petición y por la causa de pedir. La causa de pedir, acudiendo a la literalidad del artículo 218 LEC son los fundamentos de hecho o de Derecho que las partes hayan querido hacer valer. Se trata, por tanto, de la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica, ( SSTS 1ª 688/2012, 15.11 y 577/2014, 21.10 ) o con qué título o fundamento se pide, ( STS 1ª Pleno 705/2015, 23.12 ).

En el caso que nos ocupa, el escrito de demanda es claro en que interpone una acción de reclamación contractual frente a la compañía aseguradora, en virtud de un contrato de seguro, cuya numeración de póliza NUM001, así como su contenido contractual, incluyendo la cláusula 17 f) de exoneración de responsabilidad, es introducida por la propia demanda, quien aporta copia de esta póliza, como documento 4 de la demanda, indicando en la página 11 de su escrito, que se acompaña como Documento nº 4 al presente escrito las Condiciones particulares y Generales de la Póliza suscrita entre las partes. Por tanto, la propia demanda, establece como soporte fáctico de su causa de pedir, la existencia de la mencionada póliza aportada documentalmente, cuya validez y contenido contractual, no es cuestionado sino hasta la fase de apelación, suponiendo una alteración del objeto del procedimiento que ella misma ha determinado. En el mismo sentido en cuanto las alegaciones del recurso, en base a la prueba documental aportada en fase de apelación así como en su valoración subjetiva respecto de la prueba practicada en la Instancia, por la que niega su responsabilidad en la producción de los daños, cuya restitución reclama ahora de la entidad aseguradora y que fue determinada en cuanto a su imputación al ahora apelante, a través de Sentencias firmes del Juzgado de Coria y Audiencia Provincial de Cáceres. Sin perjuicio de lo incongruente de este planteamiento para el propio éxito de la demanda aquí planteada, ya que si, dialécticamente hablando, en este procedimiento se determinará que el apelante no tuvo responsabilidad en dichos daños, igualmente debería decaer la reclamación frente a la aseguradora, que en su caso debe responder ante la responsabilidad del asegurado, lo cierto es que nuevamente el objeto del debate quedó determinado por la propia demanda, donde establece el supuesto fáctico de su petitum frente a la aseguradora, en su responsabilidad en el siniestro. Así, página 4 de su demanda, indica Conforme a lo anterior, tal como se acreditará, el actor incurrió en una responsabilidad civil extracontractual por los daños y perjuicios ocasionados involuntariamente en una obra que estaba siendo ejecutada por la mercantil REFORGRES, S.L. en la propiedad de DON Pablo.Nuevamente se reconoce, determinando el objeto de procedimiento, la responsabilidad civil del apelante, sin que sea dable cuestionar la misma en vía de recurso, ya que supone una modificación de la causa petendi en los términos que se han planteado por la demanda.

La causa de pedir se configura por los hechos y por la coloración que a esos hechos proporciona la norma que los mismos postulan, o sea la norma que, por la naturaleza del supuesto, sea la más correcta, la más naturalmente aplicable, por aquello de que la norma no antecede al hecho, sino, a la inversa, la que espera al hecho( STC 44/1993 ).

Como indica la STS nº 411/2010 de 28 de junio; '(...) tal como se expresa en la sentencia delTribunalSupremode 12 de noviembre de 1999 (RJ 1999/9045 ) 'el principio 'jura novit curia' implica que el órgano judicial conoce el Derecho aplicable a la 'causa petendi' y 'petitum' de la demanda, y no está vinculado a la aplicación de los preceptos leqales citados en la demanda como apoyo del 'petitum': Pero en ningún caso puede alterarse ni modificarse la causa de pedir, que en el presente caso, era la existencia de actos de publicidad ilícita, ni el 'petitum'; que, en el presente caso, era que se declare que los actos del demandado constituyen publicidad ilícita.(...) El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre el fallo de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir ypetitum), referidos éstos últimos tanto a la adecuación del resultado a lo que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que las nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa de pedir, alterando de oficio la acción ejercitada, lo que implicaría que la resolución se dicta sin la oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa, ex novo, elthema decidendi, provocando la denominada incongruenciaultra petita, que es lo que ocurriría en el supuesto concreto puesto que la acción ejercitada era la de reembolso'.

En el mismo sentido, SAP Baleares, nº 105/19 de 13 de febrero; ' Lacongruenciaexigibleatodasentenciacomportainexcusablemente una adecuadacorrespondenciaocorrelaciónde supartedispositivaofallonosólocon laspeticionesoportunamentededucidaspor las partes -petitum-, sino también con el soporte táctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia'.

Aplicando lo expuesto, debe estarse al objeto del procedimiento determinado por la propia actora en su escrito de demanda, no siendo admisible el cambio fáctico que ahora pretende, en relación a los hechos soporte de su pretensión que introdujo en la demanda, que suponen una alteración de la causa de pedir, y en consecuencia una mutatio libelli del objeto del procedimiento. No entrando a analizar las alegaciones del recurso, sobre la falta de correspondencia del documento 4 con la póliza de seguro entre partes, así como la falta de responsabilidad en el siniestro por el que reclama, al ser hechos que fueron reconocidos y asumidos en la propia demanda. Partiendo por tanto de estos extremos, para la resolución del resto de cuestiones planteadas.

TERCERO.-El siguiente motivo de impugnación que plantea el recurso, es la discrepancia con la Sentencia de la consideración de la cláusula 17 f) como una cláusula delimitadora del riesgo, considerándola por su parte como limitativa de derechos.

Señala el artículo 1 de la LCS 50/1980, de 8 de octubre, que ' el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas'. De este primer artículo de la LCS se alcanza una primera visión sobre lo que podría entenderse por cláusula delimitadora. Es aquella cláusula que las partes introducen de común acuerdo en el contrato para definir o delimitar el riesgo objeto de cobertura por parte del asegurador, así como las garantías que quedarán aseguradas o excluidas por dicho contrato. Esta definición es la que de manera tradicional ha acogido la Sala Primera del Tribunal Supremo, al considerar que son cláusulas delimitadoras del riesgo aquellas mediante las cuales se concreta el contrato de seguro, STS núm. 1029/2008 de 22 diciembre. Estas cláusulas fijan los riesgos que, en caso de producirse, son objeto del seguro y, por ello, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación y, en la aseguradora, la obligación de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria conviene, por tanto, que cláusulas delimitadoras son aquellas que se refieran a la definición del riesgo objeto de cobertura, su cuantía, así como el plazo y el ámbito espacial de la cobertura.

Respecto de las cláusulas limitativas, no se contiene una definición en la LCS, limitándose el artículo 3 a establecer los requisitos que deben cumplimentar. Ante dicha laguna, la definición de este concepto se ha realizado por vía doctrinal y jurisprudencial. Destaca, a este respecto, la STS 704/2006, de 7 de julio cuyo contenido material se transcribe, en lo relativo a esta cuestión, a continuación: ' Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS núm. 961/2000, de 16 de octubre, recurso de casación núm. 3125/1995 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)'. [...]'

La cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita. Deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada.

Respecto de la inclusión de unas y otras dentro del clausulado de una póliza, el art. 3 de la LCS viene a diferenciar su incorporación, siendo las limitativas de los derechos del asegurado sujetas al requisito de la específica aceptación de las mismas, para lo que generalmente viene a exigirse que se destaquen de algún modo (generalmente con una tipología en negrita) del resto de condiciones contractuales. Aceptación específica que tiene carácter imperativo, de ahí que su inobservancia acarrea la nulidad de pleno derecho de la cláusula, que deberá tenerse por no puesta. El resto de condiciones incorporadas, por tanto, también las delimitadoras, bastan sean aceptadas por el asegurado de modo genérico. Para la validez y eficacia de una cláusula delimitadora del riesgo asegurado basta el consentimiento del tomador del seguro que da nacimiento al contrato de seguro. El consentimiento originador del contrato de seguro se extiende a todas y cada una de las cláusulas delimitadoras del riesgo asegurado, resultando para ello indiferente que estén ubicadas en las condiciones particulares o generales, que no se destaquen de modo especial y que no estén específicamente aceptadas por escrito. Lo importante para calificar una cláusula como limitativa es que el asegurado vea limitados o restringidos sus derechos con relación, por ejemplo, a los que le han sido atribuidos en la parte de la póliza que negoció, que serán los plasmados en las condiciones particulares y no en las generales, predispuestas exclusivamente por la aseguradora para ser incorporadas a una pluralidad de contratos, exigiendo para la oposición de cualquier limitación contenida en estas que conste su expresa aceptación en la forma prevista en el art. 3 LCS.

Así lo indica la STS de 12 de diciembre de 2019; ' En principio, unacondición delimitadoradefine el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Lascláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado'.

Aplicando lo expuesto, debe compartirse la valoración de la Instancia, sobre la condición de cláusula delimitadora del riesgo de la cláusula controvertida. La misma se encuentra en el artículo 17 f) de las condiciones generales de la póliza aportada como documento 4 de la demanda. Su inclusión se realiza por tanto, dentro del apartado general de la póliza, cuya aceptación no requiere ser expresa por el asegurado, sino que se engloba dentro de la aceptación general al seguro, que por lo indicado anteriormente no puede cuestionarse en el presente recurso. El artículo 17, comienza bajo el epígrafe EXCLUSIONES A TODAS LAS GARANTÍAS En ningún caso tendrán la consideración de riesgos cubiertos por la póliza.Se trata por tanto de una disposición excluyente de determinados riesgos, describiendo una serie de supuestos o casos, que no tendrán la consideración de riesgo cubierto. Sirve la mencionada cláusula, por tanto, para delimitar el supuesto o hecho que es objeto de cobertura, conteniendo una relación de aquellos supuestos que no lo constituyen, entre los que se encuentra el mencionado epígrafe f). Por tanto, la naturaleza de esta cláusula opera con carácter previo a ocurrir el siniestro, no limitando sus efectos sino definiendo el riesgo que cubre. Constando, por tanto, dicha cláusula en el póliza que se ha determinado suscrita por las partes, la misma es valorable a los efectos pretendidos de delimitación del riesgo.

CUARTO.-Incide el recurso en un supuesto error de valoración de la prueba por la Instancia, tanto en cuanto a la determinación de la causa del siniestro, como en que este supuesto tenga inclusión en la cláusula de exclusión de riesgo antes citada.

Respecto de la primera cuestión, incidir una vez más, en la determinación del objeto del procedimiento realizado por la demandante, donde asume como no controvertido su responsabilidad en los daños que ahora repite. Por lo que decaen la mayor parte de argumentaciones al respecto. En todo caso, no se aprecia error en la valoración de la prueba al respecto realizada en la Instancia. Como razona la SAP La Rioja de 8 de junio de 2015, ' que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.' Consta en la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº de Coria, que resolvió la acción frente al ahora apelante, por los daños causados a la propiedad colindante, que ' La vivienda de Pablo Jesús no posee una adecuada canalización de las aguas pluviales que recibe, ya que si bien posee canales que rodean el tejado de la vivienda, el agua que en estos se deposita vierte directamente al suelo de la parcela, sin que exista ninguna conexión a la red pública por otros medios, de tal manera que, debido a la inclinación de la parcela, parte de las mismas se filtran hacia la propiedad de Pablo, lo que ha causado daños durante la ejecución de la obra y una vez finalizada la misma, fundamentalmente en el sótano y en el salón.'

Conclusión que igualmente alcanza, el informe pericial aportado por la demandada, única prueba presentada con este carácter en el presente procedimiento, que indica ' Las aguas pluviales procedentes del terreno y de la vivienda asegurada, en su mayor parte, siguiendo la pendiente natural del terreno, va a parar al terreno vecino situado a inferior nivel, y contra el muro que ha construido pegado al riesgo.'Es la propia demanda la que invoca esta causa de los daños, en el Apartado Tercero de su demanda, donde indica que Transcurrido el tiempo y terminada la obra, aproximadamente a finales del año 2011 y principios del 2012, en la localidad de Pozuelo de Zarzón apareció un periodo de lluvias que dieron lugar a una serie de filtraciones de agua en la obra construida en la finca propiedad de DON Pablo, como consecuencia de una inadecuada canalización de las aguas pluviales, así como del vertido directo de las mismas, que se depositan directamente en el suelo de la parcela propiedad de la actora, donde no existe ninguna conexión a la red pública, derivando parte de las mismas hacia la propiedad del Sr. Pablo, debido a la inclinación de dicha parcela.

No se alcanza a entender el pretendido error en la valoración de la prueba, cuando la Sentencia establece la misma premisa que es fijada en la demanda. Las declaraciones testificales, que no periciales, realizadas a instancia de la actora, no alteran esta valoración, ya que ambas coinciden en indicar la existencia de una cubierta y dos bajantes en la vivienda del apelante, que vierten a vía pública y al césped. Pero igualmente no discuten la falta de conexión a red pública, sin perjuicio de su consideración, que dicha solución es válida por estar permitida por el CC, y no ser exigida otra por la normativa urbanística aplicable. Por lo que con independencia de la valoración de esta solución, como un posible defecto constructivo o de diseño, no se observa error en la valoración de la Instancia, que determina unos hechos sobre los que en realidad no existe controversia entre partes.

Al respecto de la posible inclusión de estos hechos, en la cláusula de exoneración pretendida, indica la misma; ' En ningún caso tendrán la consideración de riesgos cubiertos por la póliza: f) los daños debidos a un defecto patológico preexistente, vicios o defectos existentes en los bienes del asegurado, así como errores de diseño o defectos de construcción, aunque su causa próxima o remota se desarrolle por un riesgo cubierto por la póliza.'

En el presente caso, se comparte la valoración de la oposición al recurso, sobre la consideración del sistema de canalización de aguas pluviales, como un defecto de construcción o error de diseño, que da lugar a la exclusión pretendida. No es discutida la existencia de un sistema de canalización, mediante la existencia de canalones en la cubierta y dos bajantes. Pero igualmente, no se discute que en el momento de los daños, dichos canalones vertían el agua directamente a un pavimento de hormigón y al césped, sin conexión a la red de saneamiento, de manera que por la inclinación de terreno acaba vertiendo en el fundo vecino. Es decir, pese a la existencia de un sistema de canalización del agua, el mismo es completamente inoperante, ya que el resultado dada la falta de canalización final, es el mismo que si hubiera un vertido directo del agua al fundo propio. Circunstancia que no se altera por las exigencias de la normativa urbanística existente en dicho momento o el artículo 586 CC, dirigidos a exigir otro tipo de responsabilidad que la que nos ocupa en el presente caso, donde se reduce a valorar un sistema constructivo como válido o defectuoso. Por lo expuesto, una canalización de bajante de agua, que por lo expuesto, y dada su falta de vertido a red pública así como la inclinación de terreno existente, no resuelve el depósito de aguas pluviales en el fundo propio, ni el riesgo de vertido a fundo ajeno, sólo puede entenderse como defectuosa, ya sea por error de diseño o defecto de construcción o ejecución. Lo que supone la inclusión de este supuesto, en la cláusula de exclusión. Igualmente debe rechazarse la pretensión de los gastos de defensa jurídica, cuya procedencia derivan de la previa determinación de responsabilidad de la aseguradora para indemnizar, por la ocurrencia del riesgo asegurado. Lo que en el presente caso y por lo expuesto, no ha tenido lugar. Por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-En relación a las costas de la Alzada, de conformidad con el artículo 398 LEC, procede la imposición de costas del recurso a la parte impugnante.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Pablo Jesús, contra la Sentencia dictada el 5 de septiembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en autos número 2828/18, confirmando íntegramente la misma.

Las costas de la Alzada se imponen a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 10 2173 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.