Sentencia CIVIL Nº 1474/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2792/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120138007280

Recurso de apelación 2792/2022 -3

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Procedimiento de origen:Incidente concursal Resolución contracto por incumplimiento ( art. 162 LC ) 109/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012279222

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012279222

Parte recurrente/Solicitante: Cirilo, Estefanía

Procurador/a: Roser Castello Lasauca

Abogado/a:

Parte recurrida: CAIXABANK, S.A., IPME 2012, S.A.

Procurador/a: Guillem Urbea Pich, Miguel A. Montero Reiter, Ramon Feixó Fernández-Vega

Abogado/a:

Cuestiones: compraventa de bonos y preferentes a través de Bankpime. Subrogación de Caixabank y consecuencias: falta de legitimación pasiva de Bankpime.

SENTENCIA núm. 1474/2022

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR

Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Parte apelante: Cirilo y Doña Estefanía.

Parte apelada:

a)Ipme 2012, S.A. (anteriormente denominada Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A. - Bankpime-)

b)La administración concursal de Ipme 2012, S.A.

c)Caixabank, S.A.

Resolución recurrida:sentencia.

Objeto:nulidad compraventa títulos y resarcimiento de daños.

-Fecha: 24 de marzo de 2022.

-Parte demandante: Cirilo y Doña Estefanía.

-Parte demandada: Ipme 2012, S.A. y Caixabank, S.A. y Administración concursal de Ipme 2012, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda incidental interpuesta por D. Cirilo y Doña Estefanía contra IPME 2012, S.A. (antes, Bankpime) y contra CAIXABANK, S.A. y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, sin condena en costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte antes referida. Del recurso se dio traslado a la parte demandante, que presentó escrito de oposición. Se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de septiembre pasado.

Ponente: el magistrado Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia y circunstancias relevantes para resolver el recurso.

1.Los demandantes, Cirilo y Doña Estefanía, interpusieron demanda ejercitando una acción de nulidad y subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios contra la concursada Ipme 2012, S.A. (en adelante Ipme o Bankpime, denominación esta última de la concursada cuando se adquirieron los valores objeto de la demanda), y contra Caixabank, S.A., entidad que posteriormente adquirió el negocio bancario de la concursada.

Los hechos en los que se funda son los siguientes:

El día 14 de agosto de 2006, el Sr. Cirilo, que es pensionista en la actualidad y en su día trabajaba de administrativo, y la Sra. Estefanía, que se dedicaba a las labores del hogar, siguiendo el consejo de los asesores financieros de la oficina bancaria de Bankpime, firmaron la orden de compra de 9 bonos AISA por importe de 1.000 euros cada uno (9.000 euros en total), en la creencia de que se trababa de imposiciones a plazo fijo a cambio de una rentabilidad del 5% anual y con vencimiento a cinco años. Sostienen los actores que cuando firmaron la orden de compra de esos bonos desconocían totalmente los riesgos de la operación y que podían perder su dinero al no haber sido informados por la entidad bancaria.

2.El demandante, tras señalar que Bankpime había incumplido el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Mercado de Valores (así como otras normas complementarias), solicitó que se declararan nulas las órdenes de compra suscritas por los demandantes por infracción de normas imperativas y error o vicio de consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones. Subsidiariamente solicitó que se declarara que Bankpime había incurrido en responsabilidad contractual y que se le condenara al pago de los daños y perjuicios causados (la diferencia entre el capital invertido más las comisiones, de un lado, y los intereses abonados más el capital que se pueda recuperar del inversor, de otro).

Consideran los actores que de dichas condenas pecuniarias deben responder ambas codemandadas por los siguientes motivos:

a) IPME 2012: por ser la comercializadora de las participaciones preferentes objeto de esta litisy, por tanto, quien asumió frente al cliente, un deber de asesorarles cómo invertir sus ahorros en producto acorde a su perfil inversionista, e informarles adecuadamente tanto de las características del producto como de sus riesgos, debiendo responder frente a los actores de los perjuicios ocasionados con motivo del incumplimiento de ese deber de información precontractual.

b) Caixabank por ser la sucesora del negocio bancario de la antigua Bankpime, asumiendo los mismos derechos y obligaciones frente a cliente. Tal es así que, a partir del 2012, fue Caixabank quien les empezó a girar las comisiones correspondientes por gastos de depósito y custodia de los valores cuya resolución ahora se interesa.

3.La demandada Ipme se opuso a la demanda alegando, en síntesis:

a) Falta de legitimación pasiva ad caussam: no se le puede responsabilizar de la declaración de nulidad de un contrato del que Bankpime no ha sido parte, sino que es un contrato suscrito entre el banco emisor y el cliente. La labor de la concursada fue simplemente la de actuar como mero intermediario y mandatario del cliente, haciendo realidad la orden de compra que recibió de éste. Alega asimismo que por la transmisión de la cartera a Caixabank es esta última la única legitimada para la acción ejercitada.

b) Se niega que el contrato suscrito entre las partes fuera de asesoramiento, por lo que no se pudo infringir la normativa aplicable a este tipo de contratos. Tampoco podía aplicarse la normativa MIFID, pues no estaba vigente cuando se realizó la contratación.

c) Inexistencia de vicio de nulidad radical por vicio o error del consentimiento, ya que:

- La iniciativa en la contratación fue del propio cliente, no del personal de Bankpime, quien actuó como mero intermediario en la compra de los valores, no habiendo suscrito ningún contrato de asesoramiento personal e individualizado con éste;

- Los actores no querían invertir sus ahorros en un producto de renta fija siendo perfectamente conocedores de los riesgos derivados de esa operación.

- Los comerciales de Bankpime informaron debidamente al cliente de las características del producto siendo adecuados a su perfil inversor;

- No estamos ante un producto de difícil comprensión, una vez se explican las características que lo definen como complejo;

- Por último, niega que el personal de Bankpime hubiera afirmado que era un producto seguro, sin riesgo de pérdida de capital y con posibilidad de disponer del capital en cualquier momento.

- No se le puede responsabilizar de una inversión fallida.

d) Inexistencia de incumplimiento contractual del deber de información: Bankpime sólo firmó con el cliente un contrato de depósito y custodia de valores habiendo cumplido sus obligaciones y además, no existe nexo causal alguno entre la culpa o negligencia alegada y el daño producido.

e) Por último, por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito que rompe el nexo causal, pues el desplome de los bancos de inversión internacionales no era previsible y se debió a una crisis internacional impredecible y totalmente inevitable por parte de Bankpime.

4.Caixabank se opuso a la demanda alegando:

Falta de legitimación pasiva de CAIXABANK, atendiendo a que el contrato de compraventa fue suscrito con Bankpime.

Caducidad de la acción de nulidad relativa.

Prescripción de la acción de incumplimiento ejercitada. En cualquier caso, retraso desleal de la acción.

No estamos ante una relación de asesoramiento. La relación de gestión discrecional de carteras ha sido contratada con posterioridad por los demandantes.

Los actores contaban con toda la información necesaria para conocer las características y los riesgos del producto suscrito al momento de la contestación.

De la naturaleza del producto contratado. Bonos simples.

Perfil de los inversores, conocedores de los productos de inversión.

*

SEGUNDO. Sentencia dictada en primera instancia.

5.La sentencia de instancia desestima la demanda apreciando la existencia de caducidad en la acción ejercitada. Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva ad causamalegada por Bankpime, la sentencia considera que el objeto del procedimiento es evaluar el servicio de asesoramiento en la inversión realizado por los empleados de Bankpime, por lo que, sin perjuicio de la responsabilidad de Fergo Aisa, también la demandada puede haber incurrido en responsabilidad.

6.En cuanto a la excepción alegada por Caixabank, de falta de legitimación pasiva ad causam, excepción que plantea dicha entidad amparándose en que en la escritura de transmisión del ramo de negocios de Bankpime no se transferían a la adquirente ni las contingencias ni los pasivos que pudieran generarse. Tras reseñar las distintas resoluciones judiciales dictadas sobre esta materia, y citar la STS de 29 de noviembre de 2017, que se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha sentado jurisprudencia (al ser una sentencia de Pleno), favorable a exigir también responsabilidad a Caixabank frente al consumidor por los errores que hubiera podido cometer Bankpime a la hora de comercializar esos productos financieros complejos, bajo el argumento de que no estamos ante una cesión individual de contratos, para lo cual hubiera sido necesario un consentimiento expreso de cada uno de los clientes (cosa que no sucedió), sino ante una cesión global de toda la rama del negocio bancario entendida ésta como unidad económica, con todos sus activos y pasivos.

7.En cuanto a la caducidad de la acción, que las demandadas sustentan en el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil desde la consumación del contrato, la sentencia estima que el plazo debe computarse desde que el demandante tuvo conocimiento de la posibilidad de ejercitar la acción, lo que debe situarse en el momento en el que se le dejaron de abonar intereses o beneficios por la inversión (en 2009) o bien cuando vencía el producto y debía devolverse el capital (en 2011), razón por la que tal acción estaría caducada cuando la demanda se ejercitó en 2018. Y afirma que, aunque se tomara como referencia 2021, cuando la entidad financiera denegó el reintegro, la acción estaría caducada. Por todo ello estima la excepción de caducidad y con ello desestima íntegramente la demanda.

8.La resolución recurrida no entra siquiera a examinar la acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato de asesoramiento.

TERCERO. De los recursos y los escritos de oposición.

9.La sentencia es recurrida por la parte actora que cuestiona que pueda ser apreciada la caducidad y afirma que, aunque estuviera caducada la acción de nulidad, habría que haber entrado en la de responsabilidad contractual, cosa que no ha hecho la resolución recurrida, incurriendo por ello en incongruencia omisiva. Afirma que tal acción no está prescrita fijando el plazo de inicio del cómputo en 7 de octubre de 2015, razón por la que debe desestimarse la excepción opuesta. Finaliza suplicando la condena exclusivamente de Caixabank, sin perjuicio de la acción de repetición que proceda respecto de la concursada.

10.La concursada se opuso al recurso argumentando que es infundado y que, en cualquier caso, la legitimación pasiva correspondería en exclusiva a Caixabank. Adujo asimismo que la recurrente está pretendiendo modificar sus pretensiones, que fueron alternativas no subsidiarias, como ahora pretende.

Caixabank también se opuso al recurso argumentando que la acción de nulidad está caducada y que la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual está prescrita, con fundamento en lo previsto en el art. 945 Ccom: ' La responsabilidad de los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de Buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años'. De forma subsidiaria afirma inexistencia de incumplimiento contractual.

CUARTO. Consideraciones preliminares.

11.Hemos tenido la oportunidad de resolver varios recursos de apelación referidos productos financieros comercializados por IPME, todos los cuales tienen su origen en demandas interpuestas por clientes de la entidad dirigidas a obtener, principalmente, la nulidad de las órdenes de compra de estos productos.

Estos procedimientos nos han permitido identificar un conjunto de cuestiones comunes, que se plantean en todos los procedimientos y que han dado lugar al dictado de varias sentencias que fijan los criterios de la sección. De entre las sentencias dictadas destacamos la de 24 de enero de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:9 ) y la de 7 de marzo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:624) y más tarde otras como la de 16 de Enero de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:186).

12.No se observan grandes discrepancias entre las partes respecto de los hechos, pero sí respecto de las consecuencias jurídicas de los mismos. Con el fin de facilitar la resolución del recurso consideramos que deben distinguirse distintos negocios jurídicos con incidencia en los presentes autos:

a) El contrato de apertura de cuenta corriente en IPME.

b) Se constata una relación de asesoramiento por parte de empleados de IPME y la titular de la cuenta, asesoramiento basado en una relación previa de confianza entre la titular de la cuenta y la entidad demandada.

c) Los valores adquiridos quedan en depósito en IPME, por lo que la entidad financiera se convirtió en la gestora y depositaria de los mismos, cobrando una comisión por estos trámites.

d) Por contrato de 1 de diciembre de 2011, Bankpime transmite a Caixabank su negocio bancario.

e) Como consecuencia de la anterior transmisión Caixabank se convierte en gestora de la cuenta corriente y de las tareas de depósito de los valores que los demandantes tenían inicialmente en Bankpime.

QUINTO. Sobre la caducidad de la acción de nulidad.

13.La resolución recurrida ha considerado que la fecha de vencimiento era agosto de 2011, pero los actores dejaron de percibir los intereses por primera vez en el año 2009 (...). Por tanto, habiéndose presentado la demanda incidental en el mes de diciembre de 2018, está fuera de plazo. Aunque acogiéramos la tesis más favorable a los actores, tomando como dies a quo el año 2012 (cuando la entidad bancaria denegó el reintegro a los actores), también habría transcurrido el plazo de 4 años, debiendo por ello estimarse la excepción procesal planteada, tanto respecto a la acción principal como respecto a la subsidiaria.

14.Frente a esas consideraciones, estima el recurso de los demandantes que la caducidad solo es de aplicación a la acción de nulidad, nunca a la de resarcimiento por incumplimiento contractual, y que el dies a quopara el cómputo del plazo se debe iniciar en el momento de la consumación del contrato, lo que no puede considerarse que ocurriera cuando se produjo el vencimiento de la obligación, sino que Caixabank siguió cobrando comisiones con posterioridad.

Valoración del tribunal

15.Tiene razón la recurrente en que, tratándose de dos acciones distintas, la resolución recurrida hubo de analizar si la caducidad era aplicable a ambas y no lo hizo o bien lo hizo incorrectamente. La caducidad del art. 1301 del CC es aplicable a la acción de nulidad, pero no lo es a una acción de resarcimiento de daños derivados del incumplimiento de un contrato, acción que está sometida a los plazos de prescripción.

16.No creemos que esté justificado, en cambio, la alegación que hace el recurso respecto al inicio del cómputo del plazo de caducidad, que pretende poner en relación con los cobros de comisiones por parte de Caixabank. Como afirma el propio recurso, la jurisprudencia ha precisado que el inicio del cómputo se produce en el momento de la consumación del contrato y ha fijado ese momento, en los casos de comercialización de los Bonos Fergo-Aisa en 2011, esto es, en la fecha del vencimiento, cuando los inversores deberían haber recibido la inversión y no lo hicieron (así puede verse en la STS de 23 de noviembre de 2018 que cita el propio recurso).

17.A ello tenemos que añadir que no es cierto que hallamos considerado otra cosa sobre la caducidad al resolver sobre el Incidente concursal 254/2014 de este mismo concurso. Se trata de nuestra Sentencia 8/2017, de 24 de enero de 2017 (Rollo 754/2015), en la que es cierto que confirmamos el criterio del juzgado, pero no nos pronunciamos sobre la caducidad sino sobre la prescripción de la acción de resarcimiento. Y distinguíamos entre el contrato de adquisición de los valores, realizado con un tercero, y elcontrato de depósito y administración de valores y de las órdenes de compra, esto es, el contrato de intermediación en la compraventa.

Antes de entrar en el examen de la prescripción, en esa sentencia, habíamos afirmado que 'consideramos más adecuado articular el pronunciamiento indemnizatorio no tanto por la nulidad del contrato, sino por el de indemnización de daños y perjuicios derivados de la incorrecta información facilitada por el intermediario al cliente (petición subsidiaria), tal y como ha resuelto el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 16 de noviembre de 2016'.

SEXTO. Sobre la acción de resarcimiento y su régimen de prescripción.

18.La parte actora alega que no es de aplicación un plazo de caducidad a una acción de incumplimiento contractual de las obligaciones de asesoramiento e información. Y argumenta que no está prescrita la acción ejercitada porque ni la concursada ni Caixabank son agentes de cambio y bolsa, razón por la que no resulta de aplicación el régimen del art. 945 del Ccom, y el plazo de prescripción decenal del Codi Civil de Catalunya no habría transcurrido, ni tampoco el plazo previsto en el Código Civil, particularmente cuando los demandantes fueron a reclamar su dinero cada vez que se les cobraba una comisión, de forma que el inicio del plazo prescriptivo en ningún caso se habría producido antes de 7 de octubre de 2015.

19.Afirma la recurrente que el Tribunal Supremo distingue nítidamente los diversos plazos aplicables en este tipo de procedimientos sobre productos financieros complejos, siendo (a) el de 3 años -ex art. 945 Código de Comercio- para las acciones de responsabilidad de las sociedades de inversión cuando actúan como meros intermediarios en perjuicio del cliente inversor que le da órdenes -BANKPIME, además de colocar productos propios o de su interés a los clientes que captó, les prestó asesoramiento para colocárselos-, (b) el de 4 años -ex art 1301 CC- para las acciones por vicios del consentimiento y (c) el de 15 años -ex art. 1964 CC- para el resto de las acciones, ahora reducido a 5 años tras la reforma operada por la Ley 42/2015, a contar desde que ésta se puso en observancia. Sostiene, por tanto, que el plazo del art. 945 CCom no es de aplicación en nuestro caso porque la intervención del banco no fue de mero intermediario, sino que además prestó asesoramiento.

20.Caixabank sostiene, en cambio, que la acción ejercitada no fue la de resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones, supuesto en el que sería de aplicación el régimen legal del Código Civil, sino que se ejercitó una acción basada en la intermediación financiera y ello determina que el régimen aplicable sea el del Código de Comercio.

Valoración del tribunal

21.Creemos que tiene razón la recurrente. La intervención del Banco en la operación financiera no fue a título de mero intermediario, sino que prestó asesoramiento a los inversores. Por ello hemos de concluir que no resulta aplicable el régimen de prescripción del art. 945 del Código de Comercio, puesto que no se trata de exigir responsabilidad a Agentes de Bolsa o Corredores de Comercio, sino que versa sobre las consecuencias de una deficiente información precontractual en el seno de un producto financiero. Por tanto, de la responsabilidad derivada de las consecuencias de un contrato, aunque de la fase de preparación y negociación del mismo, como consecuencia de la defectuosa información precontractual ( STS 491/2017, de 13 de septiembre) e incluso de la posterior al contrato, derivada de las obligaciones derivadas de la relación de depósito y gestión.

22.Ello es razón suficiente para excluir la existencia de prescripción, cualquiera que sea el régimen aplicable, esto es, el del Codi Civil de Catalunya, cuyo plazo de 10 años no habría transcurrido en el momento de la interposición de la demanda por la existencia de reclamaciones al Banco que interrumpieron la prescripción entre el año 2006, fecha del contrato, y desde 2011, fecha de vencimiento de la operación, y la interposición de la demanda (año 2018) y porque las relaciones derivadas del contrato de depósito y gestión se prolongaron en el tiempo, como lo acredita el hecho de que la entidad financiera siguió cobrando comisiones.

Y tampoco en el caso de que el régimen aplicable fuera el del Código Civil, que establecía un plazo aún más amplio, de 15 años, hasta su modificación en 2015.

SÉPTIMO. Sobre la responsabilidad de Caixabank.

23.El recurso se limita a solicitar la condena de la demandada Caixabank, lo que supone la exclusión de la concursada IPME, de manera que ello nos exime de entrar en las acciones ejercitadas frente a la concursada. Caixabank niega haber incurrido en incumplimiento contractual y afirma que el producto comercializado) ('bonos aisa agosto 2006') ha sido calificado por la CNMV como un producto no complejo, alega que en momento de la contratación no estaba en vigor la normativa Mifid y que los actores eran inversores con una dilatada experiencia, derivada de inversiones anteriores en productos de más riesgo incluso. Alega asimismo que no ha existido falta de información a los inversores y que, incluso en el caso de haber existido, la misma no es causal respecto de la pérdida.

Valoración del tribunal

24.Aunque los hechos de los que habría de surgir la responsabilidad se imputan directamente a Bankpime, la extensión de la responsabilidad a Caixabank ya no se discute, al ser pacífica la doctrina establecida al respecto por la jurisprudencia ( STS 652/2017, de 29 de noviembre de 2017), que imputa esa responsabilidad a Caixabank en su calidad de sucesora de Bankpime.

25.Sobre las cuestiones de fondo que se plantean en este litigio la Sala ya se ha pronunciado con anterioridad de forma reiterada, de forma que no haremos otra cosa que reproducir consideraciones que ya hemos hecho al resolver incidentes anteriores en este mismo concurso.

26.En la STS de 16 de noviembre de 2016 el enfoque que se ofrece es que:

'cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

Esta sentencia entronca con lo ya establecido por el Supremo en las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio.

27.La doctrina del Tribunal Supremo acerca de los deberes de información es la siguiente:

'las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente' ( STS de 6 de octubre de 2016 - ECLI:ES:TS:2016:4290).

28.Sobre los denominados productos financieros complejos, el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de establecer las pautas para identificar productos financieros complejos, complejidad que se vincula a los riesgos intrínsecos de pérdida del capital. Considera el Tribunal Supremo que:

'no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una obligación previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (albañil y ama de casa), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar' ( STS de 30 de septiembre de 2016. ECLI:ES:TS:2016:4189).

29.Aunque hubiera invertido en productos similares, lo cierto es que el Tribunal Supremo considera que:

'El argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. [Es una] conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que la Sra. Carmen hubiera contratado anteriormente productos similares (que realmente no lo eran, pues se trataba de acciones que cotizaban en bolsa, deuda pública y fondos de inversión) no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente'.

30.Partiendo de las anteriores consideraciones, hemos de concluir que en el caso enjuiciado existió incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones en el momento de dar asesoramiento a sus clientes, ya que no ha acreditado que informara de forma correcta a sus clientes acerca de los riesgos de pérdida del capital inherentes al producto contratado.

Ese incumplimiento del deber de una información veraz y completa de los riesgos de la inversión es el que compromete las decisiones del inversor.

31.Por consiguiente, la demanda debe ser estimada en sus propios términos, que incluyen tanto el principal como los intereses legales.

OCTAVO. Costas.

32.Aunque la demanda se haya desestimado frente a IPME, creemos que no se ha de hacer imposición de las costas a la parte actora, al considerar que la cuestión planteaba serias dudas de derecho, dudas que se evidencian en el cambio de criterio que este mismo tribunal ha debido hacer en la materia. La perspectiva relevante para apreciar las dudas no es la del tribunal sino la de la demanda y nos parece que desde la misma es mucho más que razonable que pudieran existir dudas acerca de que la concursada finalmente pudiera resultar absuelta.

33.Estimada la demanda frente a Caixabank se le deben imponer las costas a la parte demandada.

34.Estimado el recurso, no se imponen las costas de esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Cirilo y Doña Estefanía contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona de fecha 24 de marzo de 2022 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda de los referidos Cirilo y Doña Estefanía contra Ipme 2012, S.A. y su Administración concursal y la estimamos frente a Caixabank, S.A., a quien condenamos a hacer pago a los demandantes de la suma de 9.000 euros, con sus intereses legales a contar desde la interpelación judicial.

No hacemos imposición de las costas a la actora respecto de los codemandados absueltos y hacemos imposición a Caixabank, S.A, de las costas de los demandantes.

No se imponen las costas de la segunda instancia y se ordena la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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