Sentencia CIVIL Nº 1477/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 807/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 807 (CL-786) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 200/17
JUZGADO Primera instancia num. 4 Elche
SENTENCIA NÚM. 1477/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los
de Elche con el número 2073/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador D. Joaquín María
Jañez Ramos y dirigida por el Letrado Dª. María José Cosmea Rodríguez; y como parte apelada los prestatarios
demandantes, Dª. Concepción y D. Silvio , representados en este Tribunal por el Procurador D. Salvador
Ferrández Marco y dirigidos por el Letrado D. José Manuel Ortega Pastor, que ha presentado escrito de
oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 200/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Elche, se dictó Sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D Silvio y Dª Concepción , frente a BANCO MARE NOSTRUM; 1.- DECLARO la nulidad de la cláusula conocida como cláusula suelo-techo insertaen concreto en la cláusula tercera bis en el párrafo final que dice 'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés remuneratorio pactadas, las partes acuerdan expresamente que las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a 5 puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 14% nominal anual y como limite mínimo el 3, 90% nominal anual', así como de la clausula de interés de demora, clausula sexta, contenidas ambas en la escritura de préstamo hipotecario formalizada por las partes el 7.9.12.

2.- DECLARO que se tenga por no puestas dichas cláusulas, subsistiendo el resto de los términos del préstamo hipotecario.

3.- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones así como a devolver a los actores las cantidades que hayan abonado de más en aplicación de la conocida clausula techo-suelo tras la firma de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7.9.12 y desde que comenzó a aplicar BMN esa cláusula por comparación con lo que habrían pagado los demandante de no haberse aplicado la cláusula, con los intereses legales correspondientes desde el abono de tales cantidades, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a lo indicado en el FJ3 de esta sentencia, asi como al pago de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 22 de mayo de 2019 donde fue formado el Rollo número 807/CL- 786/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo -tercera bis, párrafo final-, así como la cláusula de intereses de demora -pretensión a la que se allanó el demandado- de la escritura suscrita entre los litigantes de fecha 7 de septiembre de 2012, condenando a la entidad prestamista a reintegrar a los prestatarios las cantidades abonadas en exceso en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del contrato.

En desacuerdo con la decisión relativa a la cláusula suelo, formula recurso de apelación la entidad prestamista.

Alega en primer lugar -en sus tres primeros motivos- que el préstamo fue cancelado anticipadamente por el prestatario en agosto de 2018, desapareciendo desde entonces el contrato por lo que hay carencia sobrevenida del objeto del procedimiento, con cita jurisprudencial, entendiendo además que es de aplicación el art. 1156 CC en relación al art. 1309 y 1311 CC, pues conociendo la actora la causa de nulidad y que la misma ha cesado, es confirmatorio el acto de no haber formulado ninguna reclamación. Y dado que ha hecho frente a las amortizaciones del préstamo hasta su total cancelación sin plantear reclamación, ha generado a la prestamista una expectativa de aceptación de la cláusula que ahora impugna por lo que su actuación ha de entenderse contraria a la doctrina de los actos propios contenida en el art. 7.1 CC y por la jurisprudencia -que cita-.

Que por lo que hace al fondo de la cuestión afirma que en todo caso en relación a la cláusula suelo que fue negociada con carácter previo a la firma del contrato, que era de novación, tal y como resulta de la documentación preceptiva para el cumplimiento de la obligación de transparencia y porque además se le entregó al cliente la preceptiva FIPER donde se informaba de la cláusula suelo y se establecía una simulación de escenarios, habiéndose además cruzado correos con el cliente donde se le informaba de las condiciones para la aprobación de la operación, incluida la existencia de la cláusula suelo, de modo tal que cuando se firma la operación el demandante conocía que la operación tenía un límite a la variación del tipo de interés, conociendo también su trascendencia al coincidir el mínimo con el tipo de salida, habiendo finalmente leído la escritura el notario con las advertencias legales.

Plantea seguidamente el apelante de modo subsidiario que si se considerase que se trata de una condición general debe tenerse en cuenta que al afectar a un elemento esencial del contrato, su validez está sometida a un doble control, de incorporación y transparencia siendo así que en el caso no se plantea dudas sobre la incorporación al ser clara en su redacción, estando la cuestión en el segundo control, que está superado por razón de las negociaciones previas ya referenciadas, por lo que no cabe entender que el demandante no entendiera la cláusula y trascendencia, teniendo a su disposición toda la información, produciéndose el negocio cuando ya existía la polémica sobre la validez de esta cláusula.

Termina el recurso con una formulación sobre las costas de la instancia, señalando que para el caso de que no se estimara el recurso, impugna el pronunciamiento sobre costas por infracción del art. 394 LEC para excepcionar el principio de vencimiento por razón de la existencia de dudas de hecho o de derecho atendidos los términos y fundamentos de la demanda.



SEGUNDO.- En relación al planteamiento inicial relativo a la imposibilidad -inexistencia- de ejercicio de acción tras la cancelación del préstamo hemos de señalar lo siguiente.

Es doctrina del Tribunal Supremo que el régimen de nulidad en los casos de abusividad es el de pleno derecho y que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas es insubsanable, no permitiendo la convalidación del contrato.

En efecto, dice la STS 558/2017, de 16 de octubre que ' Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

Por tanto y como consecuencia de la declaración de nulidad, y en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, procede la restitución de las cosas que se recibieron por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se declara.

Por ello el efecto derivado de la nulidad la entidad demandada es que ésta debe ser condenada a devolver las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo sin límite de tiempo, lo que es efecto claramente deducible no solo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho sino desde luego de la doctrina del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, señala que: 'Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013' (apart 72) .

Y añade: 'De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).' (Apart 73) .

Por tanto los efectos de la cancelación del préstamo sobre el interés tutelable y el objeto del proceso exige, primero, reiterar la doctrina de la imprescribilidad de la acción de nulidad de pleno derecho que afecta a los casos de abusividad y al principio del interés legítimo de la parte cuando se ejercita una acción no meramente testimonial sino con efectos vinculados, tanto económicos como de otra índole, lo que deriva en la apreciación del interés protegible de la parte demandante en la formulación de la demanda para la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo dado que tiene derecho a ser reintegrado en los importes que en su caso hubieran sido indebidamente cobrados por la entidad en aplicación de la cláusula en cuestión.

En efecto, hay interés legítimo en un caso quienes se encuentran en una situación jurídica individualizada, distinta de la situación jurídica que otros ciudadanos pueden tener respecto de la misma cuestión y la estimación de la pretensión produce un beneficio o evita un perjuicio a la persona que lo interpone, lo que en el caso, resulta más que evidente.

Como se desprende del art. 24.1 de la Constitución, la tutela judicial tiene por objeto el ejercicio de los derechos e intereses legítimos.

Concretamente, el proceso civil persigue la tutela de los derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos que entienden afectados, desconocidos, o, simplemente, en situación de riesgo.

Así, el art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que ' [S]e podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley '.

Y el art. 10 párrafo primero del mismo texto legal circunscribe la capacidad para ser ' parte legítima ' a ' quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso '.

Por tanto, para que exista un proceso, es preciso que se invoque un interés legítimo cuya protección se impetra del órgano judicial.

Y como la parte demandante ha solicitado, acumuladamente, la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cabe afirmar la persistencia de un interés legítimo, circunscrito a la pretensión pecuniaria.

Argumentos a los que ha de añadirse el allanamiento de la entidad a la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora que es un verdadero acto propio claramente contradictorio con el motivo que nos ocupa sobre la cancelación del préstamo y la nulidad de la cláusula suelo dado que dificilmente se puede sostener una cosa y la contraria.

El motivo queda por ello desestimado.



TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión, examinaremos es si la cláusula limitativa de la variabilidad del interés remuneratorio es o no abusiva superación de los controles de incorporación y transparencia - se denuncia error en la valoración de la prueba sobre tales extremos-, hemos de señalar que en el caso lo que afirma la Sentencia es que no consta probado que se informara a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo, entendiendo que ello no queda acreditado por el hecho de haber formulado una oferta vinculante, no aportándose otros medios probatorios que evidenciaran la información a los prestatarios de las condiciones financieras, falta de prueba que determina el incumplimiento del primer filtro de incorporación, que no el de inclusión, dados los términos gramaticales de la cláusula, para terminar el argumento afirmando falta de transparencia material.

Posición del Tribunal.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 - TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que no está en cuestión en este litigio.

Consecuentemente es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, criticándose la valoración de la Sentencia en el entendimiento de que según esta resolución, se han cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, no sería posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.

Debe advertirse desde ya que, como dice la Sentencia, ninguna prueba objetivable aporta el Banco para contrariar la afirmación sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación con gráficos y escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y jurídicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por los prestatarios, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprender, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.



CUARTO.- Pues bien, en cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay cuestión.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

En el caso no consta negociación, debiéndose recordar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015, tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contiene la limitación a la variabilidad del interés sea condición general de la contratación ni tanto menos para que su incoporación se efectuara con infracción de transparencia sobre lo que luego nos pronunciaremos.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril, 'es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones genearles d ela contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art.

3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prefean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación.

Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.



QUINTO.- En efecto, no está acreditada la negociación de la cláusula con los clientes.

Ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo ni hechos de los que derivarlo pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '...la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.'.

Pues bien, del análisis de la prueba documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque ni la oferta vinculante ni la advertencia notarial ni el contenido contractual aportan tal probanza.

Es evidente que el Notario hizo su labor, pero ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente: '...sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que 'debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de clásulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num. 241/2013, la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertacion del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Y añade la jurisprudencia más reciente - STS 43/2018, de 29 de enero: 'Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.'.

Pero tampoco la prueba documental acredita la prestación de la información relevante.

No se puede afirmar de la documental obrante en autos que el Banco proporcionó a los prestatarios información clara y suficiente y que entendió la carga económica y jurídica de la cláusula suelo por el hecho de que ya desde el inicio se le aplicó el interés que constituía la barrera o límite de variabilidad.

Téngase en cuenta que el tema que nos ocupa es si tenían conocimiento al tiempo de la firma del contrato original, no luego cuando, generalizado el conocimiento a través de los medios de la caída del euríbor, advierten que no pueden beneficiarse del mismo, lo que no cabe deducir del hecho de que superado el primer periodo de intereses fijo, se aplicase al periodo de intereses variables desde el inicio el interés límite porque lo que no consta es que se supiera de él.

Y no es la documental prueba bastante porque, de un lado, no hay ninguna sobre la inclusión de la cláusula en el contrato de préstamo y, por otro, porque, como hemos dicho, la oferta vinculante a sus clientes no cumple con esta función informativa.

En relación a lo primero, lo que aparece en la escritura original es que la cláusula está introducida en un subapartado de la cláusula tercera bis de cláusulas financieras titulado 'tipo de interés variable' sin referencia alguna a la existencia de los límites que luego se introducen en tal cláusula.

Y en relación a lo segundo, aunque consta que se entregó oferta vinculante a los prestatarios es de destacar que la oferta no suplía la función informativa del banco pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 en relación a la oferta vinculante -argumento que nos vale en cuanto a su función informativa-, no queda cumplimentado el deber de transparencia con la entrega de una oferta dado que ' el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo minimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable'...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación...', siendo así que en el caso no consta en todo caso explicación alguna más allá del mero relato objetivo de los contenidos o condiciones del contrato, de todas ellas incluida, como un apartado más sin explicación o especial apuntalamiento, la relativa a la cláusula suelo a pesar de ser determinante, en función de la evolución del mercado, de resituar un préstamo a interés variable en otro a interés fijo, alterando de forma sustancial lo querido por las partes, sin que tuvieran conciencia de ello, al suscribir un préstamo en una modalidad determinada en función de sus intereses y el resto de condiciones que se le ofrecían y sin que desde luego, quepa entender sustituida dicha obligación informativa por el banco por la intimación de los prestatarios sobre el alcance de una u otra cláusula, siendo solo razonable contestar las dudas que se formulan por los mismos en el marco de una explicación a iniciativa de la propia entidad, que es la obligada a informar.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado de que el Banco incumplió con el deber de información y asesoramiento a sus clientes para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo del Banco, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la formulación de una oferta vinculante ni con puesta a disposición de los prestatarios del proyecto de escritura, de un complejo y plural contenido.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el motivo y confirmar la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuestionada por ser abusiva.

El recurso debe en consecuencia quedar desestimado.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado en parte el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC- No procede por lo demás modificar el criterio de la instancia ya que, a la vista de la jurisprudencia citada y la posición sobre las distintas cuestiones de este Tribunal, que ha sido constante y reiterada en cuanto a los criterios de nulidad de la cláusula suelo, sin que por lo demás explique suficientemente el apelante en qué radican las dudas a que hace referencia, no pudiendo en suma estimarse que hubieran dudas de hecho o derecho que justifiquen una decisión en materia de costas que cuestione a la postre el principio de no vinculación contenido en la Directiva 93/13/CEE.

Es por ello que rechazamos el último motivo de apelación, confirmando el criterio de imposición de costas de la instancia.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador Joaquín María Jáñez Ramos, contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Elche, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-