Sentencia Civil Nº 148/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Rec 486/2004 de 16 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00148/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 486 /2004

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 463 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

APELANTE: LINCE COMUNICACIONES, S.A. (UNI2)

PROCURADOR: ROBERTO ALONSO VERDU

APELADO: TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

En MADRID, a dieciséis de marzo de dos mil cinco.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre competencia desleal, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada LINCE COMUNICACIONES S.A. (UNI2) representada por el Procurador Sr. Alonso Verdú y de otra, como apelada demandante TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. representada por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 1 de diciembre de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en su totalidad la demanda interpuesta por Procuradora de los Tribunales Dº Juan Antonio García San Miguel en nombre y representación de la actora, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la mercantil LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. y en consecuencia:

Condenar a la entidad demandada LINCE TELECOMUNICACIONES S.A. (UNI2) a:

1- Que se abstenga inmediata y en un futuro a toda práctica de preasignación idéntica o similar a las descritas en el relato fáctico de la demanda, que conlleve la obtención de clientela por un procedimiento de preasignación con cualquier medio que implique la carencia de consentimiento del abonado.

La realización de todas las actuaciones que resulten necesarias para despreasignar a los clientes que preasigno con prácticas desleales. Y que a días de hoy continúan preasignados sin el debido consentimiento de los mismos.

La publicación, a costa de la demandada, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de una copia de la presente resolución, ofreciendo públicamente en virtud de la presente sentencia condenatoria, la despreasignación para todos los abonados que se encuentren preasignados con UNI2. Siempre que no hubieran prestado su consentimiento a la solicitud suscrita con la demandada LINCE TELECOMUNICACIONES S.A. (UNI2) de preasignación.

La imposición de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de marzo de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que ha de ser objeto de examen en el presente recurso de apelación es la aportación por la parte apelada de sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona revocatoria de otra aportada por la parte contraria dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 también de Barcelona, la referida sentencia ha de ser unida en cuanto que resuelve un caso sensiblemente similar al que es objeto de autos, aunque el alcance del documento es relativo, por cuanto que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona no vincula en absoluto a esta Audiencia Provincial de Madrid.

SEGUNDO.- Pasando al examen del recurso de apelación interpuesto, por la parte apelante en el escrito fundamentador del mismo, se alega en primer lugar infracción del artículo 20.2 in fine de la Ley de Competencia Desleal, al respecto hemos de decir en primer lugar que el régimen de legitimación pasiva es específico y peculiar de dicha norma, estableciendo el artículo 20 en su número primero que las acciones previstas en el artículo 18 pueden ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. No obstante la acción de requerimiento injusto solo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento. Y en el número segundo de dicho precepto se establece que si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en los números primero y cuarto del artículo 18 deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el derecho civil, la parte recurrente no discute en modo alguno su legitimación pasiva para las acciones a que hace referencia los números uno y cuarto del artículo 18 pero entiende y considera que no tiene legitimación pasiva respecto de la acción prevista en el número quinto del artículo 18, entendiendo que el Juez de instancia ha incurrido en un error porque debía haber aplicado las normas del Código Civil y en consecuencia haber entendido la falta de legitimación pasiva de la hoy recurrente, por cuanto que el artículo 1.903 del Código Civil exige una relación de dependencia o subordinación entre el ejecutor del daño y la empresa demandada y entiende que en el caso presente UNI2 no tiene una relación jerárquica con las empresas comercializadoras, y que además ha realizado una serie de conductas totalmente diligentes para intentar prevenir o evitar el daño, como es la existencia en los propios contratos de distribución de un código de conducta relativo a las relaciones comerciales asimismo la existencia de una llamada de bienvenida y la emisión de comunicados desde UNI2 efectuados a los distribuidores por lo que entiende que le exime de toda responsabilidad, la Sala no puede compartir esta interpretación, por cuanto que como correctamente sostiene la parte recurrida, este contrato suscrito con los distribuidores, contenía un mandato, mandato que es representativo, ya que el distribuidor en nombre Lince se establecía formalizará con el cliente el contrato de abono al servicio de UNI2 con arreglo al modelo oficial en vigor establecido por Lince asegurando su debida cumplimentación, por tanto la empresa distribuidora como mandataria no actuaba en su propio nombre sino a nombre de Lince y en consecuencia conforme a lo establecido en el artículo 1.717 del Código Civil, las acciones pueden dirigirse directamente contra el mandante, por ello y en consecuencia la Sala entiende que conforme a las referidas normas civiles si existe legitimación pasiva de la entidad demandada, no podemos olvidar por otra parte que al exterior no aparecía ninguna de las empresas distribuidoras sino que únicamente era conocido como titular de la empresa de comunicaciones Lince Comunicaciones S.A. (UNI2), por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- Se sostiene también por la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal, entendiendo que el Juez de instancia no ha fundamentado ni motivado porque entiende que los actos realizados por los distribuidores de UNI2, tiene la condición de actos de competencia desleal, y entiende además que los actos no se realizan en el mercado y que los actos no se realizan con fines concurrenciales, ninguna de las dos alegaciones es correcta, puesto que independientemente del hecho de que el mercado este compuesto por más de 16.000.000 de clientes y que el número de casos es muy reducido en proporción a este número de clientes no implica ni supone en modo alguno que la actuación no se haya realizado dentro del mercado de las telecomunicaciones, puesto que no podemos olvidar que no nos encontramos ante actos de defensa de la competencia que tiene una finalidad y un objeto distinto del de la competencia desleal por lo que aunque hubiera sido aún más reducido el número de actos fraudulentos para la contratación de clientes a favor de UNI2 y su preasignación respecto de Telefónica de España, ello no supone en modo alguno que la actuación no se haya realizado dentro del mercado de las telecomunicaciones, y tampoco se entiende que no se hayan realizado dichos actos con fines concurrenciales, cuando es evidente esa concurrencia en el mercado y la privación de clientes de Telefónica y su derivación con medios no lícitos a favor de la entidad hoy recurrente, por lo que y en consecuencia debe decaer el motivo de recurso se sostiene asimismo en este motivo la inexistencia de ánimo concurrencial o intencionalidad concurrencial, puesto que la alegación sustancial es que eran los agentes de los distribuidores los que actuaban no con la finalidad de perjudicar menoscabar o denigrar los productos de Telefónica sino asegurarse su propia comisión, lo cierto es que este extremo no está acreditado, no podemos tampoco olvidar que la propia UNI2 infringe las normas establecidas en el código de conducta con los distribuidores, y de haber cumplido dichas normas de conducta hubiera evitado situaciones como la presente, puesto que en dicho código de conducta se establecía la exigibilidad de una fotocopia del documento nacional de identidad del futuro cliente, y por los distribuidores ni se exigía dicha fotocopia ni fue exigida antes de dar el servicio por UNI2, por lo que y en consecuencia debe decaer esta alegación así como también la de que el medio no resultó idóneo, puesto que las altas irregulares han aparecido al exterior y que en realidad han sido perjudiciales para la propia UNI2, ello se ha producido por dicho descubrimiento, pero independientemente de la idoneidad o inedoneidad de dichos actos de captación ilícita de clientes, lo cierto es que los mismos se han producido y no ha quedado probado que no existieran otros clientes que hayan visto también sorprendida su buena fe en una contratación irregular, y de los cuales la compañía actora no ha tenido conocimiento de ellos por otra parte las alegaciones del perjuicio sufrido por UNI2 como consecuencia de estos actos irregulares carecen de trascendencia respecto a lo que es objeto de debate en el procedimiento, así como las alegaciones de la política activa de la propia UNI2 en lucha contra dichas conductas irregulares, puesto que de haberse producido el debido cumplimiento del código de conducta como expusimos antes las mismas no se hubieran producido o se hubieran producido con mayor dificultad.

CUARTO.- Se alega igualmente en vía de recurso infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 18.5 de la Ley de Competencia Desleal, sosteniéndose que no ha quedado acreditado el perjuicio patrimonial sufrido por Telefónica, lo cierto es que lo que ha ocurrido en el presente caso y por propia voluntad de Telefónica que no ha pretendido resarcimiento económico del daño causado, es que no se ha cuantificado el mismo ante la evidente dificultad de su acreditación puntual, pero si se ha acreditado la existencia de ese daño aunque el mismo no esté cuantificado, daño que es evidente desde el momento que determinados clientes de Telefónica han pasado de forma irregular a ser clientes de la entidad UNI2 con la pérdida evidente de las cantidades que percibía Telefónica por dichos clientes, por lo que y en consecuencia también debe decaer ese motivo de apelación.

QUINTO.- Se sostienen en el ordinal cuarto del recurso de apelación interpuesto infracción del artículo 18.3 de la Ley de Competencia Desleal al no proceder acciones de remoción, se duda de forma sorprendente si la sentencia ha estimado o no íntegramente la demanda y si ha estimado las acciones de remoción, lo cierto es que basta la lectura de la fundamentación jurídica de la misma y del fallo de la sentencia para comprobar el íntegro acogimiento de la demanda y de las acciones de remoción en cuanto se acuerda en el número 2 del fallo la realización de todas las actuaciones que resulten necesarias para despreasignar los clientes que preasigno con prácticas desleales y que a día de hoy continúan preasignados sin el debido consentimiento de los mismos, por lo que la Sala no entiende el motivo de recurso interpuesto, y en cuanto a la improcedencia de la publicación de la sentencia la misma viene expresamente recogida en el número cinco del artículo 18 como una consecuencia más del resarcimiento de daños y perjuicios tanto más procedente en el presente caso en el que no se solicita indemnización económica por parte de Telefónica sino únicamente la publicación de la referida sentencia, por ello y en consecuencia debe decaer también esta alegación.

SEXTO.- En último lugar se sostiene en vía de recurso la existencia de mala fe en la acción promovida por Telefónica, se trata de una alegación general referida a unas supuestas conductas de mala fe de la entidad actora que no han quedado acreditadas ni tienen relación con lo debatido en el presente procedimiento, por lo que y en consecuencia deben decaer las mismas.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Lince Comunicaciones S.A. (UNI2) contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 463/02, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.