Sentencia Civil 148/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 148/2008 de 25 de julio del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00148/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 148/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª . MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a veinticinco de Julio de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS

Nº 433/2007, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 148 /2008,

entre partes, de una como recurrente Dª. Marta , representada por la Procuradora Dª

LOURDES GONZALEZ MINGUEZ, dirigida por el Letrado D. SERGIO CASTRO PORRES, y de otra como recurrido D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª. PILAR PALACIOS MARTIN y dirigida por el Letrado D.

GREGORIO HERNANDEZ SANCHEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D . JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 2 de Enero de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando como estimo en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Palacios Martín, en nombre y representación de D. Carlos María , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas establecidas en la sentencia nº 499 /2005 de este Juzgado, revocada parcialmente por la sentencia de fecha 19 de febrero de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de Ávila en recurso de apelación nº 48/2007, en el sentido de suprimir el pago de la pensión compensatoria de 200 euros que satisfacía el demandante a la demandada, por haberse extinguido el derecho a la citada pensión, con imposición de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de doña Marta , quien pide su revocación, y, en consecuencia, se desestime en su integridad la demanda que promovió D. Carlos María en la que solicitó la modificación de las medidas definitivas fijadas en procedimiento de divorcio contencioso nº 499/2005, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila, en Sentencia nº 61/2006 de fecha 30 de Junio de 2006 , revocada en parte por la Sentencia nº 33/07 dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 19 de Febrero de 2007, Rollo 48/2007 . En estas Sentencias, entre otros acuerdos, se fijaba que D. Carlos María tendría que abonar 200€ mensuales en concepto de pensión compensatoria a doña Marta ; y en este procedimiento solicita que se suprima la citada pensión por concurrir la causa de extinción prevista en el art. 101 del Código Civil , por convivir maritalmente doña Marta con otra persona.

Subsidiariamente a la anterior petición solicitó, la defensa de D. Carlos María , que se suprimiera la citada pensión por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que dieron lugar a su fijación, por haberse incorporado la esposa al mercado laboral; y subsidiariamente se redujera a la cantidad de 100€ al mes por un plazo máximo de un año desde la fecha de la resolución que la determine.

Como la Sentencia de instancia suprime la pensión compensatoria que tenía que pagar D. Carlos María a favor de doña Marta por considerar que concurre la causa de extinción prevista en el art. 101 del Código Civil , recurre la defensa de ésta en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la parte apelante que, no concurre la causa de extinción de la pensión compensatoria prevista en el art. 101 párrafo 1º del Código Civil , por vivir la recurrente maritalmente con otra persona.

Sin negar que esta causa de estimación es difícil de probar, y que puede sólo llegarse al convencimiento del Juzgador principalmente por la prueba de interrogatorio de parte, lo cierto es que en el precitado artículo se prevé la causa de extinción, reconociendo sus efectos en base a situaciones de hecho.

Por ello, en principio, hay que partir de la base de cualquier situación de convivencia ESTABLE excluye el desequilibrio económico entre los litigantes, y, por tanto, extingue el derecho a seguir percibiendo la pensión. Pero se deberá seguir abonando cuando la convivencia es esporádica u ocasional.

Para que proceda pues, la extinción de la pensión compensatoria, según establecen las Audiencias Provinciales (vid S.AP de Córdoba, Sección 2ª de 13 de Septiembre de 2004; AP de Zaragoza Sección 5ª de 19 de Mayo de 2004; AP de Valencia Sección 10ª de 16 de Noviembre de 2003; AP de Zaragoza, Sección 2ª de 17 de Junio de 2002 y AP de León Sección 3ª de 20 de Febrero de 2007 ), por vivir maritalmente con otra persona, se hace preciso que la cohabitación sea de carácter permanente y estable, que en la práctica viene a generar una posesión de estado familiar equivalente a la convivencia "more uxorio", dado que la expresión utilizada por el Código Civil no puede configurarse más que según el modelo matrimonial que actúa como paradigma, lo que exige las notas de "habitualidad", y no la relación meramente episódica o circunstancial, pues la expresión "convivencia" no puede entenderse de otra forma, y esa habitualidad presupone a su vez "estabilidad". Se trata, en definitiva, de una relación a semejanza de la matrimonial (vid. S.T.S. 10 de Marzo de 1.998 ), no mereciendo tal consideración las relaciones sentimentales más o menos esporádicas o circunstanciales, incluso mediando el nacimiento de un hijo (vid. SS. AP. De Oviedo de 16 de Octubre de 1.990 y AP de Zaragoza, Sección 2ª de 17 de Junio de 2002 ), ni la cohabitación más o menos pasajera.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, si bien la recurrente reconoció en prueba de interrogatorio de parte que tiene una relación sentimental con D. Darío , y que éste, en ocasiones se queda en su casa, pero que también pernocta en casa de sus padres y en Burgohondo, ello no acredita una convivencia estable, pues en esa prueba doña Marta también afirmó que quería rehacer su vida, no que conviviera con el citado de una manera habitual, como si de un matrimonio se tratara.

Desde luego se tiene que rechazar la afirmación de D. Carlos María , en su prueba de interrogatorio de parte, de que la aquí apelante vive en una casa de 350 m2, y que su pareja la tiene que ayudar a su mantenimiento, dado que esa afirmación está huérfana de prueba.

Por todo ello, el motivo del recurso se tiene que acoger, no habiendo lugar a decretar la extinción de la pensión compensatoria por vivir maritalmente doña Marta con otra persona.

Por otra parte, la Policía Local de Ávila sólo pudo constatar que entre doña Marta y D. Darío sólo podrían considerar que eran conocidos y que tenían una relación de amistad (vid. folios 56 y 57).

Respecto a las peticiones subsidiarias que realizó la parte actora en su demanda, consta que doña Marta actualmente se encuentra en paro, sin que se acrediten otros ingresos que los 621 € que recibe de D. Carlos María , 400€ para alimentos de sus hijos.

Por todo ello, considerando la Sala que no se han producido alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge (art. 100 del C. Civil ), ni alteraciones sustanciales en las circunstancias, cuando se fijaron las pensiones a que se ha hecho referencia, procede la íntegra estimación del recurso de apelación, y la desestimación de la demanda inicial, revocándose por ello la Sentencia recurrida.

CUARTO.- También procede la revocación de la imposición de costas que se realiza en la instancia, a la demandada de primer grado, no sólo por existir serias dudas de hecho en los puntos analizados, sino también porque ya esta Sala había analizado varios aspectos tratados nuevamente, en la Sentencia nº 33/07 de fecha 19 de Febrero de 2007 , habiendo transcurrido año y medio desde que se dictó. Por ello, no se imponen a las partes las costas causadas en primera instancia, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC .

Al revocarse la Sentencia de instancia, tampoco se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Marta contra la Sentencia de fecha 2 de Enero de 2008 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 433/2007, del que el presente Rollo dimana, y LA REVOCAMOS en el sentido de que debemos desestimar y desestimamos la demanda que presentó D. Carlos María contra doña Marta , no habiendo lugar ni a suprimir, ni a reducir la pensión compensatoria de 200€ mensuales que deberá seguir abonando D. Carlos María a Doña Marta , sin límite de plazo.

Todo ello, sin imponer a las partes las costas del juicio, ni en primera ni en segunda instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.