Sentencia Civil Nº 148/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 861/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 861/2007-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 156/2006 )

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 148/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 156/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Aurelio , representado por el Procurador Sr. Juan E. Cubero Royo designado en turno de oficio y asistido por el Letrado A. Zárate Arrondo; contra Dª. Rosario representada por la Procuradora Sra. Mercedes Alvarez Roset y asistida por la Letrada Sra. Teresa Hernández Aguilar; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DECLARO la disolución del matrimonio formado entre Aurelio y Rosario por divorcio, quedando, en su caso, los poderes otorgados uno a favor del otro revocados definitivamente.

ESTABLEZCO las siguientes medidas que son de carácter definitivo y sustituyen cualquier otra anterior de carácter provisional en el proceso civil:

1º.- La potestad, la guarda y custodia del hijo común, se declaran extinguidos.

2º.- El Sr. Aurelio deberá pagar a su hijo la cantidad de 100 euros al mes en concepto de alimentos a favor de su hijo, a ingresar en la cuenta que se determine durante los 5 primeros dias del mes, y actualizable anualmente de conformidad con el IPC.

3º.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a Rosario , en tanto su hijo Daniel, no se independice economicamente.

4º.- Declaro que el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes

No procede hacer expresa declaración sobre costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación las partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2008 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional que decretó la disolución del vínculo conyugal, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

La parte accionante D. Aurelio solicita en la formulación escrita de su recurso, se dejase sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandada o subsidiariamente se limite temporalmente su concesión en beneficio de la misma por plazo de un año.

Por su parte la demandada Doña Rosario postula en su recurso de apelación, que se declare que el régimen económico matrimonial del matrimonio es de la sociedad de gananciales, y; que se condene a la contraparte al abono de la suma de 6.357'51 euros, actualizados, derivados de la mitad de las cuotas hipotecarias satisfechas por la sociedad de gananciales del préstamo garantizado con tal derecho real de garantía, cuando debían de haber sido atendidas por el esposo por ser único y pleno propietario del inmueble.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- El hijo del matrimonio DANIEL está a punto de cumplir los veinte años de edad, si bien reside con su madre en el domicilio conyugal, propiedad del esposo, y carece de independencia económica, lo que ha motivado la constitución en su favor de una pensión de alimentos a cargo de su progenitor.

La atribución del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico ha de resolverse observando las prescripciones del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , que son de aplicación tanto en los supuestos de no concurrencia de hijos, como en los casos de que aún existiendo descendientes, sean mayores de edad con o sin independencia económica, tal como ha considerado este Tribunal en múltiples resoluciones dictadas sobre tal materia o cuestión litigiosa.

Habrá de observarse, en consecuencia, quien de los cónyuges ostenta un interés más necesitado de protección, fijándose entonces la atribución del uso con carácter temporal mientras dure la situación de necesidad.

El recurrente D. Aurelio , que tiene en la actualidad 53 años de edad, se encuentra en situación de invalidez permanente absoluta para toda actividad laboral, desde el 12 de enero de 2005, fecha de efectos económicos, percibiendo una prestación económica del orden de 811'42 euros mensuales. Se encuentra residiendo en inmueble de alquiler satisfaciendo una renta de 300 euros mensuales por el arrendamiento de la vivienda que ocupa.

Por su parte la demandada Doña Rosario , de 47 años de edad, padece una diabetes tipo 1, desde el año 1960, presentando como consecuencia de tal patología: renitopatía, neuropatía en extremidades inferiores y neuropatía autónoma. Tales padecimientos han determinado el reconocimiento de un grado de disminución de su capacidad orgánica y funcional del 41 %. La referenciada ha aportado una nómina de 842'86 euros mensuales por su actividad profesional como gericultora.

De lo explicitado se deduce que si bien ambas partes se encuentran en una situación económica padecida, se observa que los padecimientos del actor son de mayor consideración, pues su colitis ulcerosa, el trastorno distimico, la osteoporosis, la hipertensión y la limitación funcional de sus extremidades, han determinado acceder a una invalidez permanente absoluta, que le impide el desarrollo de cualquier actividad laboral, teniendo que atender parte del alquiler de la vivienda que ocupa con tercera persona, con su limitada prestación social de 811'42 euros mensuales, además de una pensión de alimentos del hijo mayor de edad no dependiente y las propias necesidades vitales del alimentante.

Es evidente que debe reformarse los efectos de la sentencia de separación, en la que se atribuyó el uso del domicilio familiar en favor de la esposa que entonces ostentaba la guarda y custodia del hijo DANIEL, pues tal descendiente ya ha alcanzado la mayoría de edad y no constituye factor trascendente para la concesión del uso de la vivienda, debiendo estarse al criterio de mayor necesidad de alguno de los cónyuges, en base a los parámetros del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña .

Este Tribunal, tras la valoración de las pruebas practicadas y en concreto de aquellas que han revelado la situación de salud y económica de las partes, no aprecia que deba darse a la esposa la concesión del uso del domicilio, de propiedad del demandado, hasta que el hijo del matrimonio DANIEL, mayor de edad, alcance la independencia económica, como resuelve la sentencia apelada, sino que consideramos que la esposa no ostenta una mayor necesidad de ocupar tal inmueble que el demandante, por lo que procede señalar tan solo una utilización temporal de la demandada, en la forma subsidiariamente solicitada por el recurrente D. Aurelio , es decir por un año, si bien a contar desde la fecha del dictado de la presente sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión del régimen económico matrimonial que regía entre las partes, entendemos que el mismo era el de separación de bienes y no ya el de gananciales como pretende la demandada recurrente.

La esposa tenía la vecindad civil catalana al tiempo de la celebración del matrimonio, igual que el esposo que la adquirió por residencia de más de diez años sin declaración expresa en contrario. El esposo residía en Cataluña desde 1969 y el matrimonio se contrajo el 11 de abril de 1982, y en su consecuencia ya había adquirido por residencia la vecindad civil catalana en el año 1979, pues ha de computarse a tales efectos incluso el tiempo de residencia aún cuando era menor de edad, tal como ha venido considerando la doctrina jurisprudencial, que ha entendido que el tiempo de minoria de edad no ha de quedar excluido del de residencia para la adquisición de la vecindad civil, pues las prescripciones del artículo 225.2 del Reglamento del Registro Civil , que determina que el tiempo de la minoría de edad no podrá computarse para la adquisición por residencia de la vecindad civil, no puede contradecir, en virtud del principio de jerarquía normativa, a un precepto legal del Código Civil determinador, del plazo de residencia para la adquisición de la vecindad civil( S.S. del T.S. de 20 de febrero de 1995, 28 de enero y 21 de septiembre de 2000 ).

Por ello, y ante la ausencia de capitulaciones matrimoniales que rigiesen los efectos del matrimonio celebrado el 11 de abril de 1982, el mismo estaba sujeto al régimen de separación de bienes según disponia el artículo 7 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña promulgado por Ley 40/1960, de 21 de julio .

En su consecuencia han de desestimarse las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación de la demandada, no siendo procedente la liquidación propugnada del régimen de sociedad de gananciales, ni el reintegro de cantidades abonadas por dicha sociedad, como se postulaba en la demanda reconvencional interpuesta.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación de la parte accionante y la concurrencia de dudas de hecho sobre la sentencia propia de la pretensión impugnatoria del recurso de la demandada, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de ambos recursos, y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO LÓPEZ JURADO, en nombre y representación de D. Aurelio , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. EUGENI TEIXIDÓ GOU, en nombre y representación de Dª. Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat, en fecha 21 de febrero de 2007 , en proceso contencioso de divorcio, número 156/2006, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de conceder a la demandada Dª. Rosario , la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico por plazo de un año, contado desde la fecha de la presente sentencia.

En lo demás confirmamos la resolución objeto del recurso de apelación, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas ambos recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.