Sentencia Civil Nº 148/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 150/2008 de 01 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Da María Ángeles Villegas García

Rollo de Apelación nº 150/08

Procedimiento Civil número 493/06, del Juzgado de Primera Instancia Número uno de Algeciras.

SENTENCIA Nº 148/08

En Algeciras, a 1 de Septiembre de 2008.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente reseñado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por D. Carlos Francisco , representado por el Procurador Da Mónica López Calleja, contra la Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2007, de dicho Juzgado de Primera Instancia, siendo parte recurrida la comunidad de propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Fernando Ramos Burgos, y habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da María Ángeles Villegas García, quien expresa el parecer del Tribunal, se declara,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó el 29 de Octubre de 2007, Sentencia , cuyo fallo dice lo siguiente: " que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE contra D. Carlos Francisco , declaro que la obra por éste realizada, descrita en el apartado de hechos probados de la presente resolución supone una modificación de los elementos comunes no autorizada por la actora, condenando al demandado a su demolición devolviendo así las cosas a su estado primitivo, bajo apercibimiento de ser realizado a su costa si no lo verifica en el plazo de dos meses a partir de la firmeza de la presente resolución, así como al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, admitido el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado por la comunidad de propietarios de la que forma parte la sentencia contra él dictada alegando que si bien la obra que ha realizado afecta a la configuración y estado exterior del edificio, no afecta a su estructura ni menoscaba su seguridad, existiendo innumerables obras similares e incluso de mayor envergadura realizada por otros propietarios frente a los que no ha actuado la comunidad actora. Esto último constituye, alega, un agravio comparativo y un abuso del derecho prohibido por el artículo 7.2 del Código civil , así como una quiebra del principio de igualdad.

Y siendo éstas, básicamente expuestas, las alegaciones del recurrente el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Hemos de partir para resolver este recurso que el hoy recurrente ha realizado en su vivienda, y como él mismo reconoce, obras que afectan evidentemente, dice en su recurso, a la configuración y exterior del edificio. Si ello es así para su realización hubo de contar con el consentimiento de la comunidad de propietarios, consentimiento éste que, como también se reconoce, no se obtuvo - artículo 7 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal -.

La cuestión que se plantea es si, como se alega, esta misma Comunidad ha consentido si quiera tácitamente a otros propietarios la realización de obras similares a la que ahora se impugna en este procedimiento.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 4 de Abril de 2007 , que por su claridad reproducimos literalmente, la doctrina sobre el abuso del derecho en relación con el principio de igualdad en obras comunitarias está contenida por ejemplo en la SAP Málaga SAP Málaga núm. 623/2005 (Sección 6ª), de 7 septiembre "En el supuesto cuestionado entre en juego la doctrina del abuso del derecho, figura ésta que en contraposición a la buena fe, debe conceptuarse como cuestión de naturaleza estrictamente jurídica que ha de resultar acreditada de lo actuado y de las premisas de hecho establecidas por la sentencia, siendo éstas de libre apreciación del tribunal sentenciador, situación la denunciada que la jurisprudencia la considera de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo -T.S. 1ª S. de 15 de febrero de 200 0 -, pudiendo acudirse a dicha doctrina solamente en casos patentes, correspondiendo la alegación y prueba de su existencia a quien alegue el perjuicio -T.S. 1ª SS. de 7 de febrero de 1964, 18 de marzo de 1976, 14 de febrero de 1986 , 22 de mayo de 1989, 2 de noviembre de 1990, 5 de marzo de 1991, 5 de marzo de 1996 y 4 de julio de 199 7 , entre otras muchas-, exigiendo en esta institución de equidad para la salvaguarda de los intereses que todavía no alcanzaron protección jurídica de la concurrencia de la producción de una lesión en el patrimonio, existencia de una actitud meramente pasiva de quien lo sufre, la intención de dañar en quien lo causa y la falta de interés legítimo o del ejercicio antisocial del derecho -T.S. 1ª SS. de 28 de noviembre de 1967, 5 de junio de 1972, 22 de octubre de 1988, 19 de noviembre de 1991 , 3 de enero de 1992 y 25 de marzo de 200 4 -, siendo lo cierto que de lo actuado en el proceso seguido en la instancia anterior se percibe la existencia de circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar -"animus nocendi"- o ausencia de interés legítimo) que determinan su aplicación, ya que, como se viene diciendo, no parece correcto que la Comunidad de Propietarios actúe dentro del marco legal ante la ilicitud de las obras ejecutadas por los comuneros demandante y, sin embargo, su comportamiento sea de mera pasividad con los restantes copropietarios que, en mayor o menor medida, han alterado elementos estructurales de las viviendas sin haber contado con la previa autorización -por unanimidad- de la Junta de Propietarios... por lo demás, aun cuando el demandado no tuviera legitimación para esgrimir la excepción de abuso de derecho, siempre tendría que apreciarse de oficio por aplicación del art. 11-2 de la LOP J ya citada.

Ahora bien, siendo un principio de aplicación estricta el abuso de derecho, tiene que estar acreditado el elemento de base en que en este caso se apoya, la igualdad de trato entre los distintos comuneros. Y no habrá trato desigual cuando las situaciones han sido desiguales, teniendo que acreditarse en las actuaciones los hechos que demuestren la igual situación de los comuneros tratados sin embargo desigualmente por la Comunidad -demandado la demolición en un caso y no en los otros-. Dicho de otro modo, aunque el principio de abuso de derecho podría incluso aplicarse de oficio, dado que en este tipo de proceso no cabe la prueba de oficio de los hechos, esta prueba tiene que ser suministrada por las partes conforme a las reglas generales de la carga probatoria del art. 217-2º de la LE C : prueba ordinaria de aquel que se opone a la pretensión por considerarla abusiva, sin perjuicio de la colaboración de la contraparte conforme a reglas de facilidad y disponibilidad del elemento de prueba -art. 217-6º LEC -.

Pues bien en el caso de autos, y partiendo de las premisas expuestas, no puede ser estimada la pretensión del apelante y ello porque no consta acreditado en autos que efectivamente, y como se afirma, los demás copropietarios hayan realizado obras como la suya sin que la comunidad haya actuado. Esta conclusión no puede alcanzarse sin más del reportaje fotográfico aportado en autos y no ha sido la sostenida por los testigos en el acto del juicio. Dice Da Marí Trini que las obras realizadas por los otros vecinos han sido " más pequeñas", algo en lo que coincide con el también testigo D. Estanislao que declara que se decidió demandar al hoy recurrente porque la obra era " excesiva". Hubiera debido pues probarse convenientemente que las obras que al parecer han realizado otros vecinos son de igual alcance y envergadura que la realizada por el demandado, para lo que desde luego no es suficiente su mera manifestación, prueba que, según hemos sostenido, correspondía realizar a él, máxime cuando estamos instando la aplicación de una institución como el abuso del derecho cuyo uso ha de ser, y como señala una doctrina constante del Tribuna Supremo, restrictivo.

Ha de desestimarse pues el recurso interpuesto confirmándose la resolución recurrida.

TERCERO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas de la segunda instancia a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás que sean de aplicación,

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco contra la Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2007, deL Juzgado de Primera Instancia número uno de Algeciras, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN.

Se imponen las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilma Sra Da María Ángeles Villegas García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.