Sentencia Civil Nº 148/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 780/2007 de 19 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00148/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 780 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a diecinueve de marzo de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1076/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 780/2007, en los que aparece como parte apelante C.CALLE000 NUM000 representada por el procurador D. RAUL MARTINEZ OSTENERO, y como apelado ALFREFALCON S.A, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador D. ENRIQUE ALVAREZ VICARIO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 20 de junio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Don Enrique Álvarez Vicario en nombre y representación de la entidad "Alfrefalcon, S.A." contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por el procurador Don Raúl Martínez Ostenero y desestimando la compensación opuesta frente a la primera por esta última, debo condenar y condeno a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid a abonar a la entidad "Alfrefalcon S.A." la suma de 6.662,30 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y al abono de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID al que se opuso la parte apelada ALFREFALCOM S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandado se alza contra la sentencia de instancia que lo condenó al pago de las cantidades reclamadas en la demanda, oponiendo los motivos siguientes.

En el primero denuncia error en la valoración de la prueba en virtud de documentos obrantes en autos que demuestran el error del juzgador. Mantiene que el documento Nº 4 de la demanda, en que aparece el visto bueno de la propiedad y su técnico no tienen el valor que le da el Juez de Instancia. Fue impugnado en la audiencia previa, y del resto de los documentos, y en especial de la prueba pericial aportada con la contestación a la demanda, se pone de manifiesto que ese documento no es bastante, pues contiene el error de haber incluido presupuestos adicionales no aceptados por el recurrente.

El segundo tacha a la sentencia de no haber tratado la excepción de contrato defectuosamente cumplido. La ejecucion de la obra no es buena, tiene defectos, y los precios no son adecuados, pues hay diferencias entre lo presupuestado y lo que debió presupuestar.

En el tercero denuncia la falta de aplicación de la compensación de créditos entre el importe que se debe invertir en rehacer lo mal hecho, y lo que se pide en la demanda.

SEGUNDO.- Revisada la prueba, no estamos de acuerdo con la opinión del recurrente.

El contrato de obra entre las partes no es a precio cerrado. Se basa en un presupuesto principal seguido de otros adicionales, lo que nos hace pensar que no hay certeza inicial en la determinación de los capítulos y unidades de obra, de forma que se van contratando ampliaciones según lo aconsejan las necesidades del cliente o de la obra. En este caso, el presupuesto inicial se fue ampliando con otros adicionales dada la envergadura de la obra consistente en remodelar la red de saneamiento.

Aunque el demandado niegue la aceptación de alguno de los presupuestos adicionales, hay un hecho del que no puede prescindir, y ese hecho se demuestra con el documento Nº 4 de la demanda. Es el presupuesto-liquidación final de la obra firmado por el representante de la comunidad, y con el visto bueno del técnico nombrado por la comunidad para la vigilancia y control de la obra.

La firma del representante de la comunidad es la máxima expresión del consentimiento contractual, y para destruirlo no basta con la impugnación en la audiencia previa; en el juicio se reconoce la firma, ni con las explicaciones un tanto singulares sobre el alcance y extensión del consentimiento que se pretende sea a titulo de mero "recibí".

La firma del técnico, nombrado por la comunidad para vigilar y controlar la ejecucion de la obra, precedida por el "visto bueno" y sin reserva ni protesta alguna es la expresión técnica sobre la corrección del presupuesto, sus partidas, unidades de obra, precio unitario, y corrección de lo ejecutado, sin que sean de recibo las excusas dadas en el juicio que no merecen crédito alguno.

En las relaciones comerciales, a falta de protestas y reservas anteriores a la firma del documento que precisen su alcance; en este caso no las hay, se presume que la firma es la expresión del consentimiento sobre el total del documento con todas sus consecuencias, y mas en este caso en que aparece avalado por la opinión de un técnico a instancias del deudor.

Además de esa práctica común en las relaciones comerciales, el Art. 1279 C. C . nos facilita la tarea; las firmas de ese documento hacen prueba en contra del recurrente: es documento firmado por el deudor en poder del acreedor.

TERCERO.- En esas circunstancias mal pueden tenerse en cuenta los defectos que dice el recurrente, haría falta bastante más prueba que su propia palabra, y algo más convincente que el supuesto informe pericial en que basa sus alegaciones. Está emitido por el mismo técnico que vigilaba las obras, y es curioso como en un caso acepta y en otro se desdice; tamaña contradicción no resiste crítica si no esta basado en motivos graves suficientemente probados, tales como error insalvable, dolo, violencia, coacción, o miedo.

Además ese informe técnico no tiene la categoría de informe pericial que quiere otorgársele. Para ser informe pericial necesita cumplir las condiciones del Art. 335 L.E.C ., que no las cumple, y hacer constar en la demanda o en la contestación cual es la intervención que la parte quiere que tenga el perito en la vista o juicio ex Art. 347 L.E.C .: nada se ha hecho en ese sentido.

Obviamente esa falta no se subsana con la llamada a juicio del informante, para convertirlo en perito-testigo porque esa no es su naturaleza ni su valor. Sus opiniones documentadas en el informe son un hecho por probar por los demás medios de prueba, y en este caso se acude a la prueba testifical de su autor, sin que el interrogatorio como testigo sea un sustitutivo de la emisión del dictamen del Art.347 L.E.C . El hecho de que su autor comparezca después a ratificarlo a presencia judicial no le añade nada más que la autenticidad.

Además el informe es contradictorio con la aceptación sin reservas de la liquidación final que ahora se critica. Para destruirlo se necesitaba el informe técnico de un experto independiente, que comparase el presupuesto en relación con la obra ejecutada, la midiese, la examinase exhaustivamente, y nos dijese cuales son las partidas de obra no ejecutadas o mal ejecutadas, pero ese informe no se ha realizado.

En esas condiciones debe prevalecer la firma del presupuesto de liquidación de obra.

CUARTO.- Los dos restantes motivos del recurso están íntimamente ligados con el primero: si hay error en la valoración de la prueba pueden examinarse la excepción de contrato defectuosamente cumplido y de compensación , pero como la resultancia probatoria es correcta, no cabe hablar de contrato defectuosamente cumplido; no esta minimamente probado que las obras fuesen defectuosas o que se hubiese cobrado mas de la cuenta , y en esas condiciones tampoco cabe hablar de compensación de créditos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 de esta ciudad, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 44 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1076/06, de fecha veinte de junio de dos mil siete.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.