Sentencia Civil Nº 148/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 989/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 148

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION: Nº 989/07

JUICIO Nº 449/05

En la ciudad de Málaga, a doce de marzo de dos mil ocho.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 449/05 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone

el recurso la Procuradora Doña Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de la entidad GERARD Y JENNY, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2006 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Vellibre Chicano en nombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS "DIRECCION000" PLAZA000 Nº NUM000 DE MALAGA, contra "GERARD Y JENNY, S.L." representada por la procuradora Sra. Ojeda Maubert, debo declarar y declaro que las obras e instalaciones para la evacuación de humos realizadas en el Local 1 A sito en la misma, son contrarias a las previsiones contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, condenando a la demandada a efectuar cuanto fuere necesario hasta el total desmontaje de la instalación y reposición de cosas a su costa, a su estado original. Condenando asimismo a la parte demandada a la colocación del rótulo del establecimiento por debajo del forjado de la primera planta del inmueble. Con desestimación de los restantes pedimentos contenidos en el suplico y sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de marzo de 2.008, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los de Málaga, se alza la apelante la entidad GERARD Y JENNY, S.L. impugnando la resolución en base a dos pronunciamientos:

A.- Frente a la declaración de que las obras de instalación para la evacuación de humos realizadas en el Local 1 A son contrarias a las previsiones contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal;

B.- Frente a la condena a alterar la ubicación del rótulo del establecimiento.

Y con respecto al primero de ellos, y como resumen, mantiene que las obras inacabadas por ella ejecutadas están amparadas en al artículo sexto de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000; que el contenido del artículo sexto de los Estatutos no vulnera norma imperativa alguna; y que la Comunidad de Propietarios no ha solicitado la nulidad del citado artículo que ampara las obras ejecutadas.

Y en lo que se refiere a la ubicación del rótulo del establecimiento, señala que la Comunidad de Propietarios actora afirma que el rótulo está situado por encima del forjado de la primera planta del edificio y, para ello, la única prueba que aporta es una deficiente fotografía. Por el contrario alega que ningún técnico cualificado ha señalado donde (dentro de la zona de ladrillos) está ubicado el forjado y, por ello, no se puede entender que el rótulo no esté bajo el forjado de la primera planta, cuestión de fácil acreditación, pues un simple informe técnico hubiera sido suficiente para delimitar si el rótulo está o no bajo el forjado.

La resolución impugnada resolvió afirmando que "......la obra realizada en las zonas comunes del edificio (pág. 2 de la pericial judicial), consistente en la instalación de dos conductos, uno cilíndrico de 200 mm y otro rectangular de 20 X 395 mm que discurren por la esquina de la escalera del edificio hasta la cubierta del mismo donde se sitúan dos chimeneas de dos y tres metros de longitud respectivamente con un sistema de ventilación forzada (fotografías pág. 2 a 4 de dicha pericial) producen alteración de un elemento común y, por tanto, son contrarias a lo dispuesto en los arts. 7 y 12 de la LPH , si no están respaldadas por el consentimiento unánime de todos los propietarios......"; y con relación al rótulo afirma en el fundamento de derecho cuarto que ".....finalmente, el punto tercero del suplico debe ser acogido en sus propios términos, por cuanto con el dcto 11 consistente en acta notarial y soporte fotográfico que la acompaña, se aprecia que efectivamente el letrero del local (fotografía núm 1) no está colocado, como se contempla en los estatutos, por debajo del forjado de la primera planta (art 6ª D ), sino sobre parte del mismo......".

SEGUNDO.- El artículo Sexto de los Estatutos de la Comunidad dispone literalmente, y en lo que aquí nos interesa, lo siguiente : "REGIMEN DE LOS LOCALES COMERCIALES.

Estos locales están ubicados en la planta baja del edificio, y sus normas especiales son las siguientes:

A).- Modificaciones fisico jurídicas: El propietario o propietarios de estos locales comerciales de planta baja podrán darles cualesquiera de los destinos permitidos por las ordenanzas municipales, así como dividir dichos locales para formar otros más pequeños o reducirlos, o bien agruparlos con los colindantes para formar otros mayores, o con viviendas de otras plantas, sin que para ello precise autorización de la Comunidad de Propietarios del inmueble. En todo caso, las cuotas de participación de cada local o finca que se segregue o agrupe habrán de dividirse o sumarse, sin que sufran alteración alguna las cuotas de las restantes fincas que integran el edificio.

La facultad anterior lleva consigo, naturalmente, la de realizar las obras necesarias, incluso en elementos comunes, siempre que tales obras no atenten contra la seguridad del edificio.

Además, deberá cuidarse la estética general del conjunto, para lo cual la sociedad promotora deberá autorizar expresamente cualquier obra que modifique sensiblemente el conjunto. En su defecto o imposibilidad, será suficiente el dictamen de dos arquitectos colegiados en Málaga, designados uno por la comunidad y otro por el propietario.

En todo caso, las obras se llevaran a efecto conforme a las prescripciones administrativas y técnicas vigentes en cada momento para esta clase de obras y previos los permisos administrativos correspondientes.

Entre las obras permitidas se entienden incluidas todas las necesarias o meramente convenientes para la adecuación de los locales a los fines a que se destinan y entre ellas, abrir y cerrar huecos, excepto en la fachada que da al patio interior del edificio, hacer los oportunos desagües para conectar con los del edificio, conectar con las instalaciones generales de la casa si ello es posible, instalaciones de calefacción independiente y maquinaria de aire acondicionado, salidas de humos, conectar la antena de TV del edificio, salidas de chimeneas por conducto directo a la cubierta del edificio, paso de tuberías, etc....., y en general, todas las obras de reforma o adaptación necesarias.

Cualquier instalación y maquinaria de aire acondiconado, etc....., deberá efectuarse e instalarse en el interior del local visualizándose en fachada exclusivamente la rejilla de toma y extracción de aire correspondiente, y por la superficie privativa de los locales existentes con frente a la calle, procurando no causar ruidos ni trastornos a los vecinos del inmueble........

D).- Anuncios y rótulos: Queda permitido a los propietarios de los locales comerciales, sin necesidad de autorización de la Comunidad, la instalación de toda clase de anuncios, letreros, rótulos o banderolas en sus fachadas, procurando guardar la unanimidad estética del Conjunto y siempre por debajo del forjado de la primera planta".

TERCERO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso debe tener favorable acogida.

Los Estatutos de la Comunidad vinculan a todos los propietarios (artículo 5, párrafo tercero de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Se ha de tener en cuenta que, en general, se precisa de la autorización de la Junta de propietarios para llevar a cabo una obra de canalización de humos, pues "tales derechos dominicales encuentran limitaciones cuando para su ejercicio se precisa la utilización de elementos comunes" (STS de 16 de marzo de 1981 ). En tal sentido, la jurisprudencia dice que: "la constitución de tal servidumbre de salida de humos requerirá obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio, aún rebasarlo, por lo cual no son obras que se ciñan al espacio privativo de la actora, sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños ....." (STS 15 de noviembre de 1986 ) ; « en relación con la obra realizada en el inmueble, consistente en la instalación de chimenea para la evacuación de humos desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el acto generador de la pretendida servidumbre había de contar para su virtualidad contractual con quién únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual la comunidad de propietarios del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse, con manifestación de la voluntad unánime, ya que aquella debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación......."; ".........las obras realizadas por la recurrida en la fachada posterior del inmueble, consistentes en la instalación de una chimenea.....; instalaciones en el muro para dar salida a los humos, refrigeración y ventilación, exceden de la permisión que respecto de los elementos propios concede el precepto" (STS 10 de abril de1995 ).

No obstante, en el supuesto sometido a revisión del Tribunal de alzada se cuenta en los Estatutos de la Comunidad demandante (artículo 6 ) con una previsión específica al respecto, que ha sido trascrita en el fundamento jurídico anterior, debiendo ser citada a estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1991 , según la cual "la autorización concedida por unanimidad de la copropietarios del inmueble, se ha ido otorgando a medida que cada uno de ellos adquiría su parte privativa, y firmaba la escritura de compra, aceptando la de obra nueva y división horizontal, como antecedente necesario, y los estatutos, incorporados a ella, por los que habría de regirse la comunidad. Los futuros copropietarios fueron libres de aceptar unas condiciones que figuraban en tal título constitutivo de la propiedad que pensaban adquirir", con lo que parece innecesario solicitar el permiso por parte de la demandada si las previsiones estatutarias contemplan la posibilidad de realizar la obras controvertidas.

Y en lo referente a la retirada del rótulo, la sentencia de instancia dispone en su fundamento de derecho cuarto que ".......debe ser acogido en su propios términos, por cuanto con el dcto 11 consistente en acta notarial y soporte fotográfico que la acompaña, se aprecia que efectivamente el letrero del local (fotografía núm 1) no está colocado, como se contempla en los estatutos, por debajo del forjado de la primera planta (art 6º D ), sino sobre parte del mismo.....".

También en este punto discrepa la Sala del razonamiento esgrimido por la Juzgadora de instancia. Como acertadamente razona la recurrente, forjado es "el relleno con que se hacen las separaciones de los pisos de un edificio", es decir, el forjado es la separación entre el local arrendado y la primera planta, y ningún técnico cualificado ha señalado (dentro de la zona de ladrillos) donde está ubicado el forjado, y, por ello, no se puede entender que el rótulo no esté debajo del forjado de la primera planta; más bien al contrario, la propia prueba documental aportada al efecto por la Comunidad demandante, parece demostrar que el rótulo en cuestión se encuentra situado debajo del forjado de la primera planta, pues el suelo de la misma coincidiría con los dos agujeros situados justo encima del letrero.

En consecuencia con lo expuesto pues, procede la estimación del recurso de apelación y la íntegra revocación de la sentencia recurrida en los términos que se fijarán en el fallo de esta resolución.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las originadas en aquella instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de la entidad GERARD Y JENNY, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 449/05 , y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo expresamente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS "DIRECCION000" las costas causadas en aquella instancia; y todo ello, sin hacer especial imposición de las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.