Sentencia Civil Nº 148/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 193/2009 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00148/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 450/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 193/09, entre partes, como apelante, demandada y reconviniente OTIAN, S.L. representada por la Procuradora Doña Paloma Pérez Vares y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Secades Martínez y como apelada, demandante y reconvenido STUDIO 3 OBRA Y DISEÑO, S.L., representado por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Pineda García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de febrero de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ignacio López González, en la representación que tiene encomendada, se declara que la entidad "Otian, S.L" adeuda la cantidad de 33.557,46 y en consecuencia se la condena a estar y pasar por tal declaración y al pago de la misma, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago los previstos en el artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Paloma Pérez Vares, en la representación que tiene encomendada, se condena a la entidad "Studio 3 Obra y Diseño, S.L." al pago de 300 euros, sin imposición de costas".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Otian, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Studio 3 Obra y Diseño, S.L. se promovió juicio ordinario frente a Otian, S.L. en reclamación de 33.557,46 euros, IVA incluido, importe que afirma le adeuda la demandada como consecuencia de la obra que realizó para ella y que ésta no le abonó. A la pretensión actora se opone por la demandada que la obra no ha sido entregada ni expedido el certificado final de la misma y que además la instalación eléctrica fue mal ejecutada, en suma, la obra no se ha culminado y tampoco la parte realizada satisface a la demandada, razón por la que solicita la desestimación de la demanda y fórmula reconvención, en la que interesa la condena de la actora a abonarle 5.810 euros por los trabajos a realizar para subsanar las deficiencias de la obra ejecutada; 2.992,80 euros por la reforma de la instalación eléctrica; 4.267,18 euros por los daños por la instalación defectuosa de conexiones eléctricas y, finalmente, la indemnización por lucro cesante generado durante el tiempo necesario para la reparación de la obra y que conllevará el cierre del negocio, a determinar en el período de ejecución de sentencia.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y parcialmente la reconvención. Frente a su resolución interpuso la entidad demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Comienza la apelante su escrito de interposición del recurso de apelación haciendo un resumen de los hechos y de la resolución recaída, procediendo seguidamente a articular los motivos de su apelación, denunciando en primer lugar lo que denomina "errónea valoración de la prueba", toda vez que no se ha tenido en cuenta el informe y el testimonio del Aparejador autor del proyecto y director de la obra, Sr. Gregorio , quien a la vista de cómo había ejecutado la obra la demandante no emitió el certificado final de la misma. La precedente alegación no es compartida por la Sala, pues el juzgador de primera instancia, tras consignar un dato objetivo como es el hecho de que el Sr. Gregorio había sido contratado por la demandada, se decanta en algunos extremos por el informe del perito judicial Sr. Leovigildo , mientras que otros apartados de ese dictamen considera, por las razones que expone, que las deficiencias observadas por el perito no son achacables al actor. En suma, el juzgador ha obrado conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor la pericial se valorará conforme a "las reglas de la sana crítica". Ciertamente, podría alegarse que las conclusiones del perito son ilógicas o carecen de fundamento, lo que de probarse indudablemente afectaría a la valoración del dictamen emitido, pero en el presente caso no ocurre así, pues las conclusiones del perito judicial que el juzgador acoge no han sido desvirtuadas por la apelante. A ello aún habría de añadirse que resulta incomprensible que sí la obra estaba siendo ejecutada de forma tan nefasta como sostiene la recurrente, el aparejador contratado por la misma, que dirigía la obra y la visitaba, según afirmó en el acto del juicio, no tratase de enmendar tal ejecución y aunque el mismo declaró en el juicio que las deficiencias las puso en conocimiento del dueño de la obra, sigue sin comprenderse por qué no ordenó a los empleados de la demandada rectificar lo que estimó mal ejecutado, no existiendo en autos prueba alguna de que el referido técnico emitiera órdenes o directrices a tal respecto y ello a pesar de la dirección que tenía encomendada.

En segundo lugar, dentro del mismo motivo del recurso sostiene la apelante que la valoración que efectuó el perito judicial no está demasiado alejada de la que realiza el perito de parte, es decir, el citado Sr. Gregorio ; mas como ya se expuso en líneas precedentes, el juzgador, del informe del perito judicial en el que se concluía que había siete baldosas que por diversos motivos cabía estimar que habían sido deficientemente ejecutadas, sólo acogió las deficiencias de dos de ellas argumentando que los defectos de las otras cinco no eran imputables a la actora, afirmación esta de la que discrepa la apelante, quien sostiene que no puede concluirse que las baldosas rayadas pudieran obedecer, como se señala en la recurrida, a las labores efectuadas por el personal del centro encargado del abrillantamiento del suelo, pues con ello se obvia, según el recurrente, que las labores de pulido de mármol de local no eran competencia del centro comercial Calatrava donde aquél se ubicaba. Mas examinada la sentencia se pone de relieve que el juzgador llega a la conclusión expuesta a la vista de las declaraciones del perito judicial en el acto del juicio y a la ubicación de las baldosas rayadas que estaban situadas a la entrada del local, es decir, en zona limítrofe con la parte que corresponde al centro. Además, también declaró en autos la persona que ejecutó la obra del suelo, quien manifestó que la parte que aparece rayada lo fue por la obra del exterior lo que el perito judicial, como se dijo, estima posible. Finalmente, también se discrepa de la conclusión del juzgador de no estimar achacable a la actora la baldosa rota, pues si bien se estima por el perito judicial que la causa de la ruptura puede deberse a la colocación de una máquina de aproximadamente 200 kilos de peso, ello debió ser previsto por la actora, pero es lo cierto que del informe pericial judicial no se colige que fuera el peso de la máquina el que diera lugar a la rotura de la baldosa, sino la presentación o colocación de la misma, extremo ajeno a la actora.

El siguiente motivo del recurso se refiere a la instalación eléctrica; alega el recurrente que los defectos de la instalación son achacables a la actora sin perjuicio de la acción de repetición que la misma pueda ejercitar frente al subcontratista. Mas lo que el juzgador de primera instancia concluyó fue que la instalación eléctrica había sido correctamente ejecutada y para ello no sólo valora la declaración del subcontratista Sr. Arboleya, sino que también tuvo en cuenta que la obra realizada por aquél tuvo el visto bueno tanto del Ayuntamiento de Oviedo como de Hidrocantábrico, datos estos que son soslayados por la apelante.

Finalmente, recurre la demandada el pronunciamiento relativo a las costas, pues se ha estimado parcialmente la reconvención "en relación con la aceptación de algunos defectos de la obra ejecutada", lo que a juicio del recurrente debe conllevar la no imposición de las costas de primera instancia y no como hace el juzgador que le impone al demandado las costas de la demanda no haciendo especial imposición de las costas de la reconvención. Este último motivo del recurso ha de fenecer por cuanto la demanda y la reconvención deben dar lugar a pronunciamientos de costas independientes y así lo ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 8 de Mayo de 2.006 en la que se cita la sentencia del Alto Tribunal de 6 de Mayo de 2.005 , que declara_" a cada una de ellas" -demanda y reconvención- ha de aplicarse por separado el régimen legal sobre costas teniendo en cuenta el contenido de la sentencia en relación con cada una" y añade "la compensación establecida en la sentencia de instancia, con la consiguiente minoración de la cantidad que se reconocía favor de la actora no supone una estimación parcial de la demanda principal".

Debe por último señalarse que el pronunciamiento referido al lucro cesante, aunque se solicita la revocación de la sentencia de primera instancia en cuanto estima la demanda y parcialmente la reconvención, el extremo referido no fue objeto de desarrollo en el escrito de interposición del recurso, por lo que se estima que se desistió del mismo. En todo caso en los términos en que estaba planteada esa petición no podía ser acogida dado el tenor del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Otian, S.L. contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil nueve dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.