Sentencia Civil Nº 148/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 78/2008 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 78/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 912/2005

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 148/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticinco de marzo de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 78/2008 , en el que ha sido parte apelante COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 y D. Agustín , representados respectivamente por la Procuradora D. ESTHER SIRVENT CARBONELL y Dª. MAITE DE BEDOYA BANÚS y dirigido el primero de ellos por la Letrada Dª. SONIA ANGLADA GUTIERREZ; y como parte apelada CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÉNECH, D. Bienvenido y D. Edemiro y PROCLUB, representados respectivamente por los procuradores D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, Dª. NÚRIA ORIELL COROMINAS y D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigidos, también respectivamente por los Letrados D. JOSÉ MIGUEL DELGADO PADROSA, D. JOSEP MARIA POU SOLER y D. ROMAN PIÑANA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1) , en los autos nº 912/2005 , seguidos a instancias de COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 , representado por la Procuradora Dª. Esther sirvent Carbonell y bajo la dirección de la Letrada Dª. Sonia Anglada Gutiérrez , contra CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMENECH S.L., D. Agustín , D. Edemiro y PROCLUB y D. Bienvenido , representados por los Procuradores D. Carlos Javier Sobrino Cortés, Dª. Maite de Bedoya Banús, D. Joaquim Garcés Padrosa y Dª. Núria Oriell Corominas, bajo la dirección de los Letrados D. José Miguel Delgado Padrosa, D. José María Pou Soler, y D. Román Piñana , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1. DESESTIMO la demanda formulada contra Bienvenido , amb imposició de costes a la part actora del procediment. 2. ESTIMO PARCIALMENT la demanda formulada per la representació procesal de COMUNITAT DE PRPIETARIS DIRECCION000 contra PROCLUB SL, Edemiro , Agustín i CONSTRUCCIONS SANCHEZ DOMENECH SL, i en conseqüència els condemno a pagar en forma conjunta i solidària, a la part actora del procediment, la quantitat de setenta cinc mil euros, més interessos legals i moratoris, sense fer expressa imposició de costes. ".

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 27.09.07 , se recurrió en apelación por la parte actora y el demandado D. Agustín , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la demandante, LA COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL EDIFICI DIRECCION000 DE SANT ANTONI DE CALONGE y por uno de los demandados, D. Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona, de 27 de septiembre del 2.007, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha comunidad de propietarios y en la que se ejercitaba las acciones derivadas del proceso de construcción del edificio que representa contra la entidad PROCLUB, S.L., como promotora, CONSTRUCCIONS SANCHEZ DOMÉNECH, S.L. como constructora, D. Agustín , como arquitecto superior, D. Bienvenido , como arquitecto técnico y contra D. Edemiro , también como arquitecto técnico.

La sentencia estimó sustancialmente la demanda, dado que apreció como probado que existían los vicios constructivos denunciados, condenando a todos los demandados de forma solidaria, salvo a D. Bienvenido , por considerar que no intervino nada más que al principio de la construcción, con lo que, al haber renunciado al proceso constructivo carece de legitimación pasiva. Y se condenó a dichos demandados al pago de la cantidad de 63.5005,60 euros correspondiente al coste de las reparaciones a ejecutar en el edificio, de acuerdo con la pericial del perito Sr. Víctor .

La parte demandante recurre la sentencia por error en la valoración del coste de la reparación, por considerar que debió haberse valorado conforme al dictamen pericial por ella aportado. Y recurre también por no haber condenado al pago de los intereses, por haberle impuesto las costas del demandado absuelto y por no haber impuesto las costas a los demandados condenados.

El arquitecto, D. Agustín , impugna la sentencia por considerar que no es responsable por los vicios existentes en la obra, y subsidiariamente, considera que debe valorarse el coste de la reparación conforme a la pericial del perito Sr. Juan Ramón .

SEGUNDO.- Sentados de esta forma los términos del debate, debe empezarse por el recurso del Sr. Agustín , pues por razones sistemáticas es necesario siempre examinar las distintas responsabilidades de los intervinientes en el proceso constructivo. El recurrente sigue el sistema del informe pericial de los Sres. Arsenio y Celso y, por lo tanto, seguiremos también la misma sistemática.

1.1) En cuanto a la barandilla de delimitación del jardín, zona comunitaria y desnivel para ventilación del sótano, debe decirse que tal partida la sentencia la excluye por estar reparada, por lo tanto, carece de sentido el motivo del recurso al no ser perjudicial para el recurrente, independientemente de si era o no un problema de habitabilidad.

1.2) Lo mismo debe decirse del muro perimetral de delimitación de la propiedad con las vías públicas, que la sentencia no valora ni hace condena alguna al estar reparado, y además el perito Don. Víctor no lo valoró, resultando que la sentencia fijó el importe a indemnizar de acuerdo con dicho perito.

1.3) En cuanto a la pasarela metálica de acceso al jardín-pasillo, el recurrente considera que se trata de un problema de ejecución, siendo además mínimo, lo que ratificaría su argumento, y efectivamente, visto que unos peritos hablan de un problema de pintura y otros de calidad del material, es claro que es un problema de ejecución, sin que sea imputable al arquitecto superior tal vicio constructivo.

1.4) Por lo que se refiere al pavimento perimetral de la piscina, visto lo informado por los peritos, éstos dicen que se trataría de un problema de ejecución de las pendientes en algunas zonas de dicho pavimento, aunque el perito Sr. Florentino se refiere también a la existencia de un solo desagüe para evacuar el agua, lo que sería también un problema de diseño del proyecto, como dicho perito ratifica más adelante de su dictamen, y los peritos de la actora se refieren a la acumulación de agua en una zona donde no existe sumidero, con lo cual coincidirían con el Sr. Florentino de la existencia de una deficiencia en el diseño. Por lo tanto, la responsabilidad sería también del arquitecto.

1.5) Tampoco tiene sentido que se haga referencia a la pérdida de agua de la piscina, pues la sentencia declara la deficiencia como reparada y no la incluye en la indemnización final, pues el perito Don. Víctor no la incluye y la sentencia se basa en dicho dictamen.

2.1) Por lo que se refiere a las filtraciones de agua en la planta sótano, prácticamente todos los peritos coinciden que es un problema de ejecución de la obra y de control de tal ejecución, por lo que debe excluirse al arquitecto superior de la responsabilidad en dicho defecto.

2.2) En cuanto a la oxidación de la barandilla de acero galvanizado, bien se trate de un problema de ejecución de pintura, bien de un problema del material mismo, lo cierto es que a la vista de las periciales, no puede atribuirse responsabilidad alguna al arquitecto por tal defecto.

2.3) En cuanto al problema de pavimentos deslizantes de acceso y acumulación de agua en la salida del ascensor, el recurrente ya reconoce que existe Efectivamente, el perito Don. Florentino imputa dichos defectos a todos los intervinientes en la ejecución. Don. Víctor informa que además de estar incorrectamente ejecutado, el pavimento es deslizante cuando llueve, derivado de una incorrecta elección en el proyecto, y la acumulación de agua cuando llueve deriva del propio diseño del proyecto. El perito Sr. Juan Ramón explica que es solo un problema de ejecución tanto en cuanto a la ejecución del pavimento, como en el desnivel del suelo donde se acumula el agua. El recurrente añade que según declaró en el juicio dio las órdenes oportunas para ejecutar correctamente tal pavimento, pero se trata de una simple manifestación del recurrente sin otra base probatoria. Además, si declara que dio las órdenes oportunas sería porque era su obligación controlar la ejecución de tal fase de la obra, con lo cual no se comprende como no pudo después comprobar que efectivamente en la segunda aplicación el pavimento colocado no era más rugoso y antideslizante. Por lo tanto, se estima que también existe responsabilidad del arquitecto, tanto en cuanto al pavimento, como en cuanto a la entrada de agua, pues si diseñó un sistema de pasillos exteriores debió haber sido más precavido en el momento de la ejecución de los pavimentos para evitar el deslizamiento.

2.4) Por lo que se refiere a la claraboya con vidrios rotos y perfiles metálicos de soporte oxidados, es claro que no puede ser una responsabilidad imputable al arquitecto.

3.) En cuanto a las deficiencias en los elementos privativos, también debe darse la razón a la parte recurrente de su falta de responsabilidad, pues no se aprecia que se trate de vicios imputables al arquitecto, salvo por lo que se refiere al problema de entrada de agua en las plantas de la vivienda 2º-1ª y que según los peritos de la actora también afecta las plantas 2ª, 3ª y ático, pues vistas las periciales es claro que es un problema del diseño del proyecto, no siendo lógico que entre agua hasta dichas puertas, por mucho que la pendiente pueda ser incorrecta.

TERCERO.- La parte demandante recurre contra la sentencia respecto del pronunciamiento indemnizatorio, pretendiendo que la suma a indemnizar sea de 96.930 euros, de acuerdo con el peritaje aportado con la demanda. También el recurrente, Sr. Agustín , impugna la cuantía indemnizatoria, pretendiendo que la indemnización sea valorada de acuerdo con el peritaje Don. Juan Ramón . A la vista de lo argumentando por los recurrentes, se aprecia simplemente una discrepancia con la decisión judicial de acoger el dictamen pericial Don. Víctor , pero sin dar razones por las que debe acogerse uno u otro de los criterios de los peritos, siendo inconsistentes los argumentos de la demandante, pues por mucho que decida realizar las reparaciones de acuerdo con el sistema establecido por sus peritos, ello no necesariamente significa que el coste de reparación sea el que ellos fijan.

En el presente caso nos encontramos con tres periciales discrepantes, todas ellas practicadas a instancia de parte, sin que exista una pericial judicial objetiva e imparcial. Como ya hemos dicho de forma reiterada, cuando ello ocurre, muchas veces es difícil o prácticamente imposible determinar cual de las tres periciales es la correcta. Así como, de acuerdo con los criterios de la sana crítica, el Juzgador puede dilucidar si un determinado vicio es imputable a uno, a varios, o a todos los intervinientes en la obra, como así se ha hecho en el fundamento jurídico anterior, existen determinadas cuestiones, especialmente a la hora de valorar el coste de una obra o el importe de las reparaciones a realizar, que el Juez no puede determinar cual es el correcto, por mucha sana crítica que utilice, sobre todo cuando existe varias periciales discrepantes. Por lo tanto, no puede más que acudir a criterios intermedios entre todas las periciales. Por ello, basar la decisión en la pericial Don. Víctor , que valora el coste de la ejecución en un importe intermedio entre las otras dos, se estima en principio correcto, además de tratarse de un perito serio y habituado a intervenir en estos litigios.

Si a ello le añadimos que Don. Víctor explica en la página 13 de su dictamen sus discrepancias con los peritos de la actora en las partidas donde más diferencia hay entre una pericial y otra, observándose que el perito no sólo no está de acuerdo con el importe, sino con algunas obras de reparación prepuesta por los otros peritos. Y resulta que en el recurso nada se menciona sobre lo erróneo de sus criterios de reparación. A lo cual debe añadirse que no se estima contradictorio con lo anterior que dicho perito en cuanto a la reparación de los elementos privativos, esté de acuerdo con los otros peritos.

CUARTO.- Se recurren por la actora la ausencia de condena a pagar intereses, motivo que debe ser estimado, siendo totalmente acertados los razonamientos de la recurrente, los cuales se basan en la jurisprudencia que se cita, y que se dan por reproducidos. A dichos argumentos se puede añadir que tratándose de una indemnización para la reparación de unos vicios constructivos y que en el momento en que se inicie la ejecución posiblemente ocurrirá que el coste sea superior al valorado por los peritos, es justo que para evitar ello, sean pagados los intereses de la cantidad objeto de condena desde la demanda.

QUINTO.- Se impugnan también los pronunciamientos sobre costas, dado que, respecto de los demandados frente a los que se estima la demanda, no se hace pronunciamiento sobre costas y se imponen las costas frente al codemandado absuelto.

En primer lugar, debe decirse que, efectivamente, la demanda ha sido estimada sustancialmente. Es cierto que respecto de determinados defectos no ha sido estimada, pero no porque no existieran, sino porque han sido reparados, con los cual, los mismos existían al momento de ser interpuesta la demanda o se acababan de reparar. Y en cuanto al importe objeto de condena, esta Sala ha tenido ocasión de decir que aunque no se estime la demanda por la cantidad pretendida y se fije otra como motivo de las distintas periciales practicadas a lo largo del juicio, ello no debe ser motivo para no imponer las costas a los demandados, sobre todo cuando por la actuación de estos, el demandante no ha tenido otra opción que acudir a los tribunales en defensa de sus derechos. Y visto que antes de ser interpuesta la demanda, interpuso una reclamación ante el Departament de Habitatge de la Generalitat, cuyo organismo dio sustancialmente la razón a la demandante, no habiendo sido reparados los vicios constructivos, salvo algunos de ellos, no cabe duda que la condena en costas era procedente. Ahora bien, visto lo decidido en esta resolución respecto del arquitecto Sr. Agustín , en la que se le excluye de varios defectos constructivos, siendo claro desde el momento de la demandada, que su ausencia de responsabilidad era evidente, siendo obligación de la demandante, dentro de sus posibilidades, dilucidar las distintas responsabilidades, posibilidad que la tenía visto el dictamen pericial que aportaba, es procedente mantener la no condena en costas respecto de dicho arquitecto.

Por lo que se refiere a la condena en costas a la actora por la absolución del Sr. Bienvenido , debemos decir que los vicios por los que se reclaman derivan de las últimas fases del proceso constructivo, por lo que si el Sr. Bienvenido renunció al inicio de la obra, era clara la ausencia de responsabilidad. El problema estriba en si la actora sabía o podía saber perfectamente que había renunciado y que no había intervenido en las fases constructivas generadoras de los vicios por los que se reclama. Examinadas las actuaciones se comprueba que en el certificado final de obras no aparece el Sr. Bienvenido ; en el expediente administrativo incoado por el Departament de Habitatge no aparece el Sr. Celso , ni fue sancionado ni requerido para reparar los vicios constructivos. Por lo tanto, con un mínimo de diligencia se podía haber conocido la poca o nula intervención de dicho demandado en el proceso constructivo, por lo que, al haber sido demandado sin ninguna causa justificada, la condena en costas de la actora debe mantenerse. Cierto es que aparece en el libro del edificio, pero no como director de la ejecución de la obra.

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente ambos recursos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SÉPTIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI DIRECCION000 y D. Agustín contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 1 DE GIRONA , en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 912/05 , con fecha 27.09.07 .

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

1º) Excluir al arquitecto superior, D. Agustín del coste de reparación de los defectos que se señalan en el fundamento jurídico segundo de esta resolución y en los términos que se deciden en dicho fundamento.

2º) Condenar a los demandados al pago de los intereses de la cantidad objeto de condena desde la interposición de la demanda.

3º) Imponer las 3/5 partes de las costas de primera instancia a PROCLUB, S.L., CONSTRUCCIONS SÁNCHEZ DOMÉNECH, S.L. y Edemiro .

4º) Mantener la no imposición de costas frente a D. Agustín y mantener la imposición de costas a la actora por la absolución de D. Bienvenido .

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.