Sentencia Civil Nº 148/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 169/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00148/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 241/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, Rollo de Apelación nº 169/10, entre partes, como apelante y demandado DON Mario , representado por el Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección de la Letrado Doña Rocío Tejedor López, y como apelada y demandante MENROFER S.L., representada por la Procuradora Doña Blanca Álvarez Tejón y bajo la dirección del Letrado Don Amador Luis Rolán Fidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó Sentencia en los autos referidos con fecha doce de enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO íntegramente la acción ejercitada por la demandante, "Menrofer, S.L.", y, en consecuencia, condeno al demandado, Mario , a abonar a la citada demandante la cantidad reclamada de 9.155,99 euros, y al pago de los intereses legales de dicha cantidad.

Con imposición de las costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Mario , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente articula como motivos de su apelación, insistiendo en lo alegado en su día, las excepciones de falta de legitimación y, subsidiariamente, de litisconsorcio pasivo necesario, haciendo dejación de la cuestión atinente a los presuntos vicios constructivos, extremo resuelto en la instancia tras la valoración de la prueba obrante en las actuaciones sobre dicho particular.

Sostiene dicho apelante que el contrato de ejecución de obra, en base al que la actora Menrofer, S.L. fundó su reclamación, no podía vincularle, y ello por cuanto dicho contrato había sido asumido por la entidad José Luis Construcciones y Promociones del Principado S.L.L., ya por aplicación del art. 15 y 16 de la L.S.A ., ya por haberse producido una novación contractual. Asimismo señaló que la no apreciación de la excepción de litisconsorcio, habida cuenta que la referida mercantil debía haber sido traída al proceso, le podría haber causado indefensión.

SEGUNDO.- Como hechos que hemos de estimar relevantes para la resolución de la controversia, y dar respuesta a las cuestiones planteadas, como se ve de índole jurídica, cabe señalar lo siguiente:

a) El 30-10-2.007 celebraron contrato de ejecución de obra consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar entre D. Valeriano , en representación de la constructora Menrofer S.L., y D. Mario , propietario de la parcela en la que dicha construcción se habría de ubicar, señalando este último que intervenía "en su propio nombre y derecho o en nombre de las sociedades que en su día puede constituir" (sic).

b) El 22-11-2.007 D. Mario , en unión de D. Romulo y D. Salvador , otorgaron escritura de constitución de la sociedad ya mencionada José Luis Construcciones y Promociones del Principado S.L.L., de la que fue designado como administrador único el Sr. Romulo , y a la que D. Mario aportó el solar sobre el que se edificaría la obra concertada antes referida.

c) Iniciada dicha obra, y a medida que se iban realizando los trabajos, se fueron girando las facturas a ellos correspondientes para su cobro, dirigidas no a D. Mario sino a la mercantil José Luis Promociones y Construcciones del Principado S.L.L., así en el mes de enero (39.063,39 euros), febrero (29.377,96 euros), marzo (10.838,61 euros), abril (27.237,30 euros), todas ellas del año 2.008, y que resultaron abonadas.

En el mes de diciembre, y también a cargo de la mercantil citada, se emitió factura por 9.155,99 euros, que fue rechazada, y es lo que se reclama en la presente litis.

d) Ante dicho impago, Menrofer _S.L. remitió burofax a dicha mercantil instando el abono y obteniendo como respuesta la negativa aduciendo vicios constructivos.

Partiendo de tales antecedentes, y comenzando por abordar la excepción de falta de legitimación, no cabe desconocer como punto de partida que el contrato de arriendo de obra fue concertado entre Menrofer S.L. y D. Mario , quien consignó su intervención de forma disyuntiva, esto es en su propio nombre o de las sociedades que en su día pudieran constituir, es decir, una hipótesis.

El art. 15 de la L.S.A ., aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, se refiere a la sociedad en formación, entendiendo por tal la que aún no está inscrita en el Registro Mercantil, señalando que por los actos y contratos celebrados en nombre de dicha sociedad responderían quienes los hubieren celebrado a no ser que su eficacia quedare condicionada a la inscripción o, en su caso, su posterior asunción por parte de la sociedad. Más adelante señala el precepto que una vez inscrita la sociedad quedaría obligada por los actos y contratos que acepte dentro del plazo de tres meses desde tal inscripción, cesando la responsabilidad de sus socios, representantes o administradores.

Del tenor del precepto se infiere sin esfuerzo que la sociedad una vez inscrita, esto es cuando adquiere personalidad jurídica, puede venir obligada en los supuestos contemplados en la norma respecto a actos y contratos celebrados una vez constituida, lo que no resulta compatible con un supuesto como el de autos, en el que en el contrato de ejecución de obra se aludió a una hipotética constitución de forma genérica de sociedad o sociedades entonces inexistentes. Por lo tanto, no puede afirmarse que en aquel momento existiera una sociedad en formación en los términos a los que se refiere el art. 15 de la L.S.A ., precepto por lo tanto que no sería de aplicación en el supuesto enjuiciado y, por ende, tampoco el art. 16 de la L.S.A . referente a la sociedad irregular.

TERCERO.- Siguiendo el hilo de lo expuesto, no cabría sino concluir que en el contrato de 30-10-2.007 intervino D. Mario a título personal, como persona física y en su propio nombre, por lo que en principio dicho negocio habría de producir sus efectos únicamente entre aquél y la entidad constructora, conforme a lo dispuesto en el art. 1.257 del C.C .

Cuestión distinta, y asimismo alegada por el apelante, es si se ha podido producir ulteriormente una novación del contrato con cambio o sustitución de la persona del deudor a través de la asunción de la deuda por la mercantil Romulo Construcciones y Promociones S.L.L.

Como sabemos, la asunción de deuda consiste en la sustitución de la persona del deudor, pero sin extinción de la primitiva relación obligatoria; es, pues, el contrato por el que un nuevo deudor asume una deuda existente en lugar del hasta entonces deudor, siendo sus notas la sustitución de un deudor por otro, la permanencia e identidad de la relación obligacional, así como el consentimiento o ratificación por parte del acreedor, considerándose por la doctrina como un contrato abstracto, ya que únicamente tiende a que se coloque en lugar del hasta entonces deudor el que ahora toma la deuda a su cargo, con independencia de la relación que media entre ambos deudores.

Puede el contrato de asunción de deuda adoptar dos formas diversas en razón a que la intervención del acreedor pueda tener lugar ya celebrado un contrato con el nuevo deudor (novación por expromisión), ya prestando su asentimiento al contrato celebrado entre el antiguo deudor y el nuevo (novación por delegación).

Pese a que el C. Civil parece responder a la concepción tradicional de la no transmisión de las deudas, la doctrina, reacia al principio, y la jurisprudencia han venido admitiendo la asunción de deuda en cuanto forma de novación meramente modificativa.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.997 (RJ 1997/4235 ), "La asunción de deuda es la sustitución de la persona del deudor por otra, con respecto a la misma relación obligatoria, sin extinción de ésta. Esta institución que no admitida históricamente, se admite en forma restrictiva en la actualidad. Pero, partiendo de su admisibilidad, sólo se puede dar, tanto en su tipo de expromisión (acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor) como en el de delegación (acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, con consentimiento del acreedor), si éste lo consiente."

Por su parte, la Sentencia de 20 mayo de 1.997 (RJ 1997/3890 ) señala que: "es en todo caso indispensable para su eficacia (de la asunción de deuda) no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1.205 del Código Civil (LEG 1889/2027), sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor".

La Sentencia de 25 de noviembre de 1.996 (RJ 1996/8283 ) establece que: "Se viene advirtiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente, que el consentimiento no sólo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor. Esta última precisión exige, no obstante, que los actos de los que la prestación de tal consentimiento en forma tácita se infiera sean concluyentes e inequívocos."

En el caso que nos ocupa, y como ya se expuso anteriormente, las facturas referentes a los trabajos que se iban ejecutando fueron expedidas por Menrojer S.L. a nombre no de D. Mario sino de la mercantil ya constituida José Luis Construcciones y Promociones S.L.L., y abonadas con excepción de la ahora reclamada. Por otra parte la actora el burofax, a través del que requirió el pago de dicha factura, lo dirigió a la referida mercantil, a quien también mencionó como propietaria de la obra en la comunicación que dirigió al arquitecto técnico de la misma obrante en autos, con la que incluso podría hablarse de cesión de contrato.

Por ello, el primitivo deudor, esto es, el demandado y ahora recurrente habría quedado desligado de la obligación y sustituido por la referida mercantil, de ahí su falta de legitimación, lo que hace innecesario abordar la excepción de litisconsorcio, con independencia de no haber sido planteada en forma, ya que la resolución que la rechazó tras la audiencia previa no había sido expresamente mencionada en el momento de la preparación del recurso de apelación, lo que conforme a lo dispuesto en el art. 457 de la L.E.C . resultaba obligado.

CUARTO.- En consecuencia, procede acoger el recurso de apelación, rechazando la condena impuesta al apelante en la sentencia.

Ahora bien, las circunstancias puestas de relieve en la presente resolución determinan que la Sala acuerde hacer uso de la regla excepcional de la no imposición de las costas de la primera instancia (art. 394.1.1º "in fine" de la L.E .C.), y asimismo las de esta alzada, habida cuenta de la estimación del recurso (art. 398 L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por Don Mario contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Pravia , en los autos de los que el presente rollo dimana, con REVOCACIÓN de la misma, y en su lugar se acuerda desestimar la demanda instada por Menrofer S.L. frente al citado apelante, a quien se le absuelve de dicha pretensión.

No procede expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

LA SECRETARIO DE SALA