Sentencia Civil Nº 148/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 406/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 406/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 239/2009

Sentencia Núm.148

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Ramón Foncillas Sopena

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 30 de marzo de 2010.

VISTOS por la Sección Décimo-primera de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de apelación núm. 406/2009,

interpuesto por el Procurador Sr. Bagán Catalán, en nombre y representación de Ferreira Londoño SL, parte actora, contra la

sentencia de fecha 12 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona en autos de

procedimiento ordinario núm. 239/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por D. Óscar Bagán Catalán, en nombre y representación de Ferreira Londoño SL, contra D Luciano y D. Jose Luis , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas".

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través del Procurador Sr. Bagán Catalán.

Comparece en alzada la parte oponente, a través de la Procuradora Sra. Espada Losada.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 10 de marzo del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 303 y f. 309 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) es un hecho admitido que se suscribió contrato de obra por valor de 84.618 ? (72.947 más IVA) en el año 2005, y que ambas partes han admitido que sólo se pago y cobró la cantidad de 62.771 ?; la sentencia no ha hecho una correcta valoración de la prueba; la parte demandada alega la excepción de contrato no cumplido correctamente y aporta para su defensa una documental creada con el único objeto de probar dicho incumplimiento, un informe pericial del perito señor Andrés , acerca de supuestas anomalías o deficiencias existentes en los domicilios de los demandados, del año 2008, posterior a la demanda, que valora dichos desperfectos en 25.181 ?, importe idéntico a la factura de la empresa Al Interiores, como justificante de la contratación de otros industriales; todo ello durante 2008; los demandados han preferido reformar de nuevo e incluso con evidentes mejoras su vivienda antes de tener que hacer frente una reclamación de cantidad de 19.255,75 ?;

2º) el análisis de la pericial revela lo que se ha tenido que modificar, que alcanzó a los conductos del aire para que la instalación fuera más favorable, lo que importa 5650 ?; esta parte no realiza instalación de calefacción alguna, y por reparación de una ejecución incorrecta de trabajos, en realidad no realizados, se facturan y peritan en otros 3.750 ?, si bien en el capítulo 10 del presupuesto suscrito entre actor y demandados únicamente se mencionaba que estaban incluidos los trabajos de reubicación de radiadores; en cuanto al parquet, se intenta justificar un importe de 5.900 ?, con el que pulen de nuevo el parquet de la planta baja y cambian todo el parquet sintético instalado la segunda; no se llega a saber a qué responde los 2.360 ? de materiales facturados, cuando lo normal sería facturar tantos metros cuadrados de parquet por tantos euros el metro cuadrado; esa pericial además se contradice con la testifical del señor Teofilo (min. 46:08 y ss. DVD), un nuevo instalador que dice haber cambiado todo el parquet de la planta segunda cuando el perito decía que solamente debía cambiarse a trozos y cuando ambos han declarado que estaba nuevo, con un problema de colocación; si acudimos al presupuesto de nuestro contrato veremos que se instalaron 40 m de parquet flotante sintético a 27 ? el metro cuadrado, lo que ascendió a 1.080 ?, más otros 29 m2 de acuchillado y barnizado a razón de 18 ? el metro cuadrado, total 522 ?, un total de 1.602 ?, mucho menos que los 5.900 ? de la supuesta reparación; no cabe duda que no les agrada el parquet sintético y han aprovechado para ponerlo de madera, camuflando la factura en forma de reparación; de ahí su poca claridad; el instalador original de dicho parquet, Pavimentos Villar SL, dice haber actuado con todas las precauciones técnicas que ello merece;

3º) en cuanto a las supuestas fugas de aguas residuales bajo los techos de pronto, resulta del todo increíble que existan fugas de aguas residuales por el techo y se mantengan sin reparar durante más de dos años y se reparen únicamente al recibir una reclamación judicial;

4º) no se puede admitir que no se haya tenido en cuenta factor tiempo y un desgaste con el uso y que se acepte una factura de 1.800 ? en concepto de pintura transcurridos más de dos años que la vivienda volvió a ser habitada;

5º) en cuanto a los desperfectos por colocación de una barandilla, en el presupuesto original no hay ningún capítulo de barandilla; el perito no ha sido objetivo; esta parte siempre ha insistido en que las modificaciones realizadas sobre contratos de obra original fueron constantes en su principio, la principal de ellas fue la demolición del muro de escalera, se comportó las consiguientes modificaciones en los capítulos de albañilería, falsos techos, iluminación, pintura; todo ello viene recogido en el documento número 3 de esta parte; no puede negarse que han habido trabajos extras; también acreditados por la testifical del Sr. Edmundo , encargado de la colocación del pladur®, que manifestó que se hicieron varios trabajos sobre la marcha según se iba pidiendo y al margen de lo inicialmente establecido; el contrato suscrito entre las partes es de fecha 23-07-2005, y los demandados pretenden que en fecha 12-08-2005 ya les habían facturado por materiales que se habrían visto obligados a aportar,

cuando la realidad es que suscribieron un contrato y desde el principio intentaron ahorrarse algún dinero realizando compras de materiales directamente; se remite a la declaración testifical de Pavimentos Villa Bricoparket (min. 11:16 DVD número dos) que afirma que los zócalos se los pagó la propiedad directamente, reconociendo la factura de 1003,17 ?, a la par que en el documento número tres en esta parte aparece una deducción por no colocación de zócalos de importe 1656 ?; aportan facturas de objetos accesorios de baño que nada tienen que ver con el presupuesto de obra y otras facturas que evidencian que ya en septiembre de 2005 iban comprando materiales por su cuenta. Postula la revocación de la sentencia y que se estime una demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 318 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos;

2º) el único motivo del recurso estriba en la consideración de que el informe pericial ha sido acomodaticio y no acredita los hechos de la excepción opuesta; en realidad la parte apelante no hace sino reproducir los argumentos de la demanda y del juicio y no aporta nada nuevo que no se hubiese valorado ya con anterioridad; esta parte se remite a los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y que han servido para constatar los incumplimientos clamorosos del contrato por parte actora: de los plazos pactados, tanto para la ejecución total de las obras como por partidas; no ejecución de obras pactadas; mala ejecución de otras obras; cobro de materiales ya pagados directamente por los demandados; cobro de obras no presupuestadas conceptúan duros como extras sin haberse autorizado su ejecución, perjuicios derivados de tener que invertir esta parte 25.181,55 ?, pagados a la empresa Al Interiores SL, para dejar el piso en condiciones una vez hubo abandonado la obra sin acabar; y sin poder ser habitado; se remite al dictamen pericial y al acta notarial de fecha 19-09-2006;

3º) la sentenciada da por probado el contrato, el precio de la fecha pactada de finalización de las obras, los diversos requerimientos de los demandados al actor exigiendo cumplimiento del contrato y poniendo de manifiesto un retraso de la obra; en el fundamento segundo de la sentencia se abunda en esa idea de incumplimiento del plazo, algo afectado por la recurrente;

4º) el contrato suscrito por las partes es un contrato de obra con aportación de materiales, de forma que una de las partes obligó realizar la obra aportando los materiales y la otra a pagar una remuneración determinada, fijándose unos plazos para ello; aparte de no cumplirse los plazos, se ha pretendido aquí cobrar unilateralmente por lo que no estaba pactado, se han ejecutado mal algunos trabajos, otros no se han ejecutado; en todo caso habría que hacer reparaciones con un coste adicional de 25.181 ?; la excepción de contrato parcialmente incumplido está acreditada;

5º) se intenta desvirtuar esta excepción mediante la crítica de la pericial aporta, pero los burofax son numerosos entre septiembre de 2005 y principios de 2006, y hacen fe de unas reclamaciones que en aquel momento ni se imaginaba esa parte que acabarían en el juzgado; el acta notarial de presencia es de fecha 17 septiembre 2000 , 6,2 años antes de la demanda y la pericial, siendo posterior a esta no hace más que comprobar un estado de cosas a fecha 6 marzo 2008 en que se realizó la visita; los defectos están por cuanto se reflejarán un dictamen que las reparaciones necesarias para rehacer los trabajos son reales y se han abonado por esta parte; no son documentos creados para preconstituir una prueba en contra del actor, sino como defensa frente a una demanda temeraria; que sólo se justifica por cuanto la sociedad actora es insolvente, con innumerables deudas a los proveedores, sin domicilio ni paradero conocido y sin viabilidad en Barcelona como lo prueba la condena que ha sufrido a pagar 24.931,74 ? en virtud de sentencia del Juzgado Mercantil número dos de Barcelona a instancia de Fustes Andreu SA;

6º) en cuanto a las discrepancias sobre algunos puntos de la pericial, como es el aire acondicionado, calefacción, el parquet, las fugas de agua residuales, la pintura, la barandilla y los trabajos extras, constituyen una pequeña parte de lo reclamado en la demanda por la actora en su hecho cuarto y sexto, lo que demuestra que en el resto de puntos en los que ahora no discrepa la apelante muestra su conformidad, con lo que está demostrando asentimiento con una de las principales cuestiones base de la sentencia, es decir, muestra conformidad en que hubo incumplimientos contractuales; el aire acondicionado se corresponde con el capítulo 13.03 del estado de mediciones (documento número 3 de la contestación); por tanto no se comprende que quiera negarse la reparación del aire y sus conductos y se quiere desviar el problema hacia una cuestión de confort;

el aire acondicionado tenía defectos tales como falta de registro para mantenimiento, lo que requirió demolición y nueva colocación del pladur®, modificación del trazado de los conductos de distribución del aire y todo eso subió a 5.650 ?; la calefacción se corresponde con los capítulos 10.01 y 11.01 del estado de mediciones antes referido, donde puede leerse que en ambos capítulos se incluye la parte proporcional para reubicar radiadores de calefacción y movimiento de tuberías; para hacer esos trabajos tienen que desinstalarse los radiadores y conectarlos a su nueva ubicación, con las tuberías prolongadas en su caso; la calefacción adolecía de falta de funcionamiento del circuito hidráulico del agua debido a una anomalía de la instalación que combinaba tuberías del sistema bitubo y monotubo; la unificación de circuitos y colocación de diámetros de tubos adecuados ascendió a 3.750 ?; el parquet corresponde al capítulo 5 de pavimentos del estado de mediciones antes referido, habiéndose contratado diversos trabajos tanto en la planta baja como en la primera planta;

fue muy significativa la declaración del testigo de Brico Parquet, que dejó claro cómo dirigía la obra la parte demandada, al tiempo que dejó claro que el zócalo lo habían pagado los demandados por su cuenta a pesar de que estaba contratado en la ejecución de obra; las fugas de aguas residuales se corresponden al capítulo 18 del estado de mediciones; se trata de saneamiento de fontanería y suministro y colocación de empalmes de tuberías y desagües, incluyendo los elementos de colección y accesorios, ya que en los falsos techos se localizaban zonas humedecidas por pequeñas fugas de aguas residuales producidas en los empalmes; una reparación que costó 750 ?; la pintura, capítulo 6 del estado de mediciones, es claramente vertical, horizontal y de saneamiento más allá de acabados sobre carpintería y otros elementos de madera y corresponde también la reparación de la puerta de acceso a la vivienda, con un total de 1.800 ?; sobre este punto, olvida la parte apelante que se está reclamando por trabajos mal hechos desde el inicio y que nunca se pudo habitar con normalidad ni comodidad la vivienda; en cuanto a la barandilla, no es cierto que no estuviera presupuestada, por cuanto en el capítulo 9 del estado de mediciones está contemplada esta obra; cuando el industrial transportaba la barandilla al piso, enseguida se dieron cuenta de que era defectuosa e impidieron su instalación; al día siguiente, sin aviso alguno, fue instalada; pero defectuosamente, tratándose de una barandilla mal diseñada y ejecutada que, por el diseño de los anclajes, transcurrido un tiempo, empezó a cimbrear; su reparación ascendió a 1.206,20 ?; en cuanto a los trabajos extras, debe afirmarse que no se encargaron trabajos extras, que éstos en todo caso requerían una autorización de los propietarios que nunca ha sido acreditada; el pacto segundo del contrato establece que cualquier modificación será valorada y presentada por la constructora a la propiedad para su aprobación; la cual no consta. Postula una confirmación de la sentencia con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) En su demanda, la parte actora reclama a la demandada 19.255,75 euros, parte del total precio de un arrendamiento de obra de fecha 23-07-2005 (f. 23 y ss.) y de presupuesto 72.947,41 ? más IVA (f. 28 y ss.), obra cuya fecha de entrega se fijó inicialmente para el 30-10-2005; la actora alega numerosos trabajos no presupuestados como extras para justificar que las obras se hubieran prolongado más allá de dicha fecha (documento número 3 de la demanda, f. 34 y ss., donde se recogen hasta 21 obras extra -el pacto segundo del contrato obliga expresamente a la aprobación de toda modificación que se parte durante el desarrollo de la obra-), si bien reconoce haber recibido toda una serie de burofax (f. 33 y ss. y 41 y ss.) en los cuales los demandados advertían primero del retraso y exigían el cumplimiento del contrato después, en que se concedía nuevo plazo de finalización o se aplicaban -unilateralmente, eso sí- penalizaciones por retraso y se reclamaban abonos por importe de 12.187 ? por diferencias, por suministro directo por los demandados, por errores y hasta por daños (f. 44); reconoce haber entregado las obras en fecha 07-12-2005, momento en que se acordaron una serie de repasos, reconociendo que en fecha 29-12-2005 los demandados resolvieron el contrato (f. 47).

b) Al folio 48 consta una factura en que se reconoce una serie de repasos realizados en diciembre de 2005 y al mismo tiempo se reclama la diferencia entre lo abonado como tercer pago (12.000 ?) y lo debido de abonar (25.385,69 ? IVA incluido); según el estado de cuentas remitido por la actora a la demandada en fecha 01-02-2006, el saldo debido ascendía a la suma objeto de reclamación en este pleito (19.255,75 ?); otra reclamación de fecha 15-02-2006, establecida a través de un despacho de abogados, consta al folio 196-197.

c) La parte demandada opone la excepción de contrato no correctamente cumplido (non rite adimpleti contractus) por abandono de la obra sin finalización de los trabajos contratados, perjuicios por trabajos no realizados y mal acabados que han debido de ser reparados por otros contratistas, todo ello por importe de 25.181,55 ?, perjuicios por pretensión de la parte actora de cobrar indebidamente partidas de materiales pagados directamente por los demandados, incumplimiento del plazo pactado para la ejecución de las obras, trabajos pactados no realizados y otros mal ejecutados y perjuicios derivados de no poder habitar la vivienda al tiempo estipulado; de un total de 84.618,89 ? IVA incluido a que asciende el presupuesto, sostiene haber pagado 62.771,38 ?, (facturas al f. 107 y ss.) y entiende que es menor la cantidad reclamada que la debida de abonar por esa parte, habida cuenta lo abonado a otros industriales para reparar los desperfectos existentes en la vivienda, acompañando un dictamen pericial del aparejador Don Andrés (f. 113 y ss.), un acta notarial de fecha 19-09-2006 (f. 140 y ss., con fotos de los defectos detectados) y factura de la empresa AL Interiores de importe total 25.181 ,55 ? (f. 151 y ss.), 14.000 pagados mediante ingresos en cuenta (f. 154 y ss.); niega categóricamente la parte demandada que se hubieran encargado trabajos extras (se remite al presupuesto definitivo, coincidente con la actora, f. 99 y ss.) que en todo caso deberían haber sido autorizados expresamente; postula desestimación de la demanda; sin reconvención expresa; acompaña contestación de fecha 13-03-2006 al requerimiento de fecha 15-02-2006 (f. 198 y ss.) en el que se recuerda que debe descontarse al importe de los materiales de compra directa por parte de los demandados de importe 12.847,68 ?, aparte del importe de los trabajos no ejecutados, y los que dejaron de realizarse, objeto por entonces de valoración pericial.

d) En el juicio celebrado en fecha 26-11-2008 (f. 286 y ss. y DVD) declara el testigo Sr. Edmundo (min. 2:30 y ss. DVD), acreedor de la actora en esta obra, recuerda la obra, explica que es una vivienda dúplex con terraza; él concretamente es el que debía hacer los falsos techos de algunas habitaciones de la primera planta; de la segunda no recuerda; no recuerda, pero cree que había un presupuesto previo; no recuerda si se le solicitaron otros trabajos sobre la marcha; no ha traído nada, ayer se acordó que tenía juicio; como extras recuerda un cajón de pladur® en cocina, una estantería de pladur® en un dormitorio y otro cajón en un lateral; no recuerda nada más; no tiene las facturas a mano; no recuerda una reunión sobre si estaban terminados los trabajos; él acabó sus trabajos; advirtió una gotera en el pladur®, no recuerda de dónde venía; la reparó; a la vista del doc. 11 dice que hizo una trampilla de acceso a las máquinas, la que le dijeron que hiciera; cree que las dejó acabadas; no como están aquí;

cree que la foto es de un altillo de un armario empotrado; en cuanto al estado del parquet, al acabar la obra no sabe si estaba acabado, cree que algo estaba puesto; eso, cuando hizo alguna reparación; cree que vio la obra limpia y despejada en alguna ocasión; el parquet no lo vio en mal estado; tampoco se fijó; no aprecia defectos del yeso en la foto que se le muestra; manifiesta que en las obras siempre salen cosas que hay que repasar; cree que las últimas reparaciones fueron en noviembre; insiste en que la gotera que reparó era en el salón, no sabe si era gotera o condensación; los dueños no interfirieron en su trabajo, pero sí que se quejaban del retraso de las obras; había polémica sobre ello; no conoce el contrato; ni si contrataron falsos techos o no, o de qué planta; él colocó lo que colocó donde le dijo la actora; cree que había un presupuesto; reitera que alguna cosa, como un cajón o estantes estaría fuera de presupuesto; también tapar agujeros de registro; sólo instaló un registro o dos, bajo falsos techos; cobraba de Ferreira Londoño; no lo cobró todo; declara el testigo Don. Teofilo (min. 27:43 y ss. DVD) que reconoce su factura de la empresa Al Interiores; inició la obra a principios de 2008; no recuerda exactamente cuándo fue allí por primera vez, recuerda vagamente que fue en enero o febrero de 2008; les conoció a los dueños de la casa por otra persona que les dio su teléfono; hizo la factura sin tener en cuenta ni conocer ninguna pericial; en parte se lo pagaron por transferencias; sobre si es ello frecuente, dice que depende de la obra; no recuerda los primeros ingresos; no trae los resguardos; la obra acabaría hará pocos meses,

cinco o seis meses; antes del verano o en verano; habrá estado unos dos meses trabajando allí; puede que empezara en marzo y acabara en junio; del aire acondicionado, él recuerda que había dos máquinas y que había un sitio, en una habitación de la segunda planta, que enfriaba demasiado y otra en que no enfriaba nada; era un problema de mala distribución del rendimiento de cada máquina; además, los retornos estaban encerrados en un armario, o dentro de un cuarto de baño; a la vista de la pág. 3 del doc. 11 dice que había una rejilla en el armario y sólo hubiera funcionado dejando abierto el armario; además, cada tanto hay que acceder a cambiar filtros; hacer mantenimiento, limpiar...; esas maletas que se ven en la foto es el interior de un armario; si se quitan, tampoco sale; el equipo está dentro del pladur®, sin registro; debería haber un registro grande; y no era accesible la máquina; y el retorno debería de estar donde pueda tomar aire; por eso se ha puesto en pared que da al exterior; la instalación anterior no era eficaz; el plenum no funcionaba; ahora el aire funciona; la rejilla grande la ha puesto él; en cuanto a la calefacción, encontró deficiencias; él no sabe por contrato si esa instalación era de Ferreira Londoño, pero seguro que se hizo por alguien un año o incluso unos meses

más antes; se tenía que arreglar; reubicar es algo distinto que instalar; lo que pasa es que a veces hay que alargar o sustituir sistemas de tuberías; un radiador tiene llave para monotubo o bitubo; aquí se ha encontrado mezclas de instalaciones; y es aconsejable no mezclar radiadores ni la instalación; la rejilla grande de metro y medio estaba entubada con un canal mucho más pequeño, no tenía los retornos adecuados y no tenía calculado los metros cuadrados a refrigerar; la factura es de reparación de los conductos y consistió en poner más salidas, unos 30 m2 más, en un habitáculo de 24 m2 una sola salida de aire acondicionado no es adecuado; en cuanto al parquet, pulió el de planta baja, de madera, y ha cambiado el de arriba que era flotante; se pulió y tiñó el de planta baja; el que había estaba manchado; el parquet requiere mantenimiento de lustre y cera; no se estropea en dos años; el color del parquet natural si se tinta es uniforme, si no, varía la veta; el parquet de planta baja era antiguo; el de la planta alta estaba abierto; se veía nuevo y era increíble lo que había pasado; se había abierto por falta de juntas de dilatación; las juntas se dejan en la pared; con unas cuñas donde se apoya en el zócalo; aquí se llegó a separar de medio centímetro entre lama y lama; había algo en lugar

del zócalo de madera; a la vista del doc. 11 (peritaje) que contiene fotos, pág. 14, declara que estaba abierto; dice que eso no es reparable; es muy complicado; los parquets no los hace él, sino una subcontrata, y si aparece algo así él debe asumir coste; estaba mal colocado; cambiaron unas llaves de paso en unos lavabos, porque estaban tan cerca de una pared que tocaba, sobre una caja de aire, y las han colocado donde se pueden practicar bien; las llaves se deben de cambiar por otras; en la barandilla dice que hizo una reparación consistente en un hierro que estaba doblado y que estaba mal enclavado en la pared, que se movía; cree que pusieron tacos químicos; no recuerda lo que han hecho para afianzarla; 1.200 euros; no es un precio excesivo; hubo que hacer bases nuevas; el carpintero hoy les ha hecho un agujero en el escalón para enclavarla como corresponde; ahora está enclavada en obra; no existía encimera, cree que había un lavamanos suspendido; han puesto ese lavamanos encima de una encimera de silestone®;

que es donde debía de ir; en otro baño han hecho trabajos para soportar una encimera de silestone® que estaba sobre varillas de 6 mm. y él puso escuadras de hierro de 30x30 o 40x40 que empotra en pared, por razones de peso evidentes; en el baño no se hizo mejora estética, ya que hubo que romper algunas cerámicas; a la vista del doc. 11 pág. 21, aprecia los dos tapones en la pared, de los que dice que no son sólo de retirar el bidet sino otras cosas que se han retirado; las llaves ya están donde corresponden; todo lo que han hecho son reparaciones; lo único estético tal vez es el silestone® que correspondía; han usado los mismos sanitarios y grifería; reconoce su factura (docs. 13a, 13b y 13c); él hace constar en las facturas que son reparaciones por defectos de ejecución porque no suele arreglar reformas mal hechas, y lo hace para cubrirse las espaldas; la calefacción funciona aún de aquella manera, porque se ha arreglado en la medida de lo que se ha podido;

la casa era nueva, en el sentido de arreglada, reformada; y la ha tenido que romper para repararla; no había registros para el mantenimiento de los evaporadores; uno estaba dentro de un armario y otro en un falso techo de un baño; el desagüe estaba mal puesto; arreglaron además una avería hecha al colocar el pladur®; estaba además mal dimensionado; no estaban los metros bien distribuidos; toda la instalación nueva por donde pasa el agua es de plástico; soldaron el cobre con esos tubos; eso ya es un error; además había cambios de 16 a 22 mm. de diámetro; era todo bitubo menos un radiador monotubo, combinados, algo que nunca funcionó bien; estaban incluso desconectados dos radiadores, hecho a propósito porque si no, no llegaba arriba la calefacción; el baño pequeño tenía una pérdida abajo; los tubos de pvc no estaban soldados con su líquido habitual; la partida de pintura es evidente, al cargarse los pladur® y algunas paredes; no se puede dejar una pared de dos colores; la ventana de la habitación principal no se abría y hubo que romper un pladur® por esa razón; la foto que se le muestra ya es de la zona reformada; lo ha cobrado todo; lo de la ventana viene englobado con lo del pladur®; no comparece el testigo representante de Censa Il·luminació; declara la testigo Sra. Lourdes , en representación de Conic Cuines (min. 1:24.34 y ss. DVD), que dice que les puso un mobiliario de cocina i silestone®;

la contrataron los hoy demandados; empezó a finales de noviembre según cree recordar; fueron allí cuando les dijeron que la obra estaba hecha; acabaron a mediados de diciembre; cerca de Navidades; le pagaron ellos; el silestone® lo entregan ellos a través del marmolista; no son marmolistas; la obra no estaba acabada; los sobres de los baños no estaban puestos y el interfono se tenía que cambiar de sitio; mucho más no recuerda; con la constructora se vieron sólo para tomar medidas; luego tuvieron que sacar una baldosa para colocar el silestone®; no recuerda si cuando pusieron los muebles estaban los operarios de la actora; en fin de semana no se ha montado ningún mueble; no recuerda el tipo de puerta de la cocina, si es corredera o no; cuando tomó medidas la llave de paso de la cocina no estaba, pero era evidente que iba dentro del mueble e iría dentro; no recuerda exactamente; tampoco si estaba la antigua; no comparece el representante de Cleaner Group; declara el testigo Sr. Aquilino , de Pavimentos Villar "Brico Parket" (min. 5:45 y ss. DVD), que manifiesta que fue contratado por la actora; y que hizo arreglos en el parquet; en una parte del piso se puso nuevo y en el otro se pulió y barnizó; no recuerda cuando empezaron; a los propietarios les veía allí; en varias ocasiones oyó que se quejaron del retraso de la obra;

porque el Sr. Gonzalo no iba, no controlaba, viajaba mucho; se ve que había un poco de descoordinación; se fue varias veces de viaje; les daba instrucciones muy vagas; tampoco fue a repasar; no le pagó; algunos trabajos se los pagaron directamente los demandados; aunque se supone que tenía que pagarlos la actora; no hizo presupuesto porque tenían una relación comercial; su cometido en planta baja era teñir y pulir y poner parquet nuevo en planta alta; los demandados no le encargaron nada, le abonaron una pequeña factura de un remate ya que el actor no pagaba; no fue ello por un encargo posterior; el remate del que estamos hablando es el zócalo del parquet; no sabe si le pagaron menos que lo que facturaba el actor; él tenía que acabar el trabajo y quería cobrar; el zócalo siempre está incluido en el parquet; no se lo encargaron los demandados, faltaba pagar ésto; la actora le debe facturas, no sabe si no le pagó por entender que no estuviera en condiciones; el parquet se instala siempre con junta de dilatación; se deja perimetral para que no se levante ni toque la pared; a los dos años no deberían saltar las tablillas; ni cree que deba ser levantado y repuesto del todo; el remate o zócalo es para que no se vea esa junta; que se levante no sabe a qué puede deberse, puede que a un escape de agua; no se encargó ni de escalones de madera ni de repisas; declara el perito Don. Andrés (min. 15:56 y ss. DVD 3) acerca de las anomalías detectadas; dice que el aire acondicionado tenía problemas de mal dimensionado de conductos y problemas con las evaporadoras; le enseñaron la condensadora, que estaba bien situada; pero al tener distribución por planta con conductos, las evaporadoras las tienen situadas en un techo de un armario, que no es sitio adecuado para ello, porque carecía de accesibilidad para mantenimiento y cambios de filtros, baterías, etc.; no se podía llegar a la máquina; puede haber una fuga de gas,

vibraciones, cortocircuitos y hay que poder intervenir rápido; la norma es velocidad 0'25 m./segundo y el diseño no está bien y pierde carga; los plenums -retorno del aire- no eran adecuados y bajaban de rendimiento; la rejilla demasiado grande produce pérdida de carga, de presión y velocidad; para arreglar todo eso ha habido que sacar los pladur® y redimensionar todo el conducto; el sistema de calefacción no es tampoco el adecuado; en su informe hay dos modalidades, monotubo y bitubo, con fotografías; la instalación es una mala praxis, un ejemplo de lo que no se debe hacer; había mezcla de ambos sistemas y ello no es compatible, no se puede equilibrar el sistema hidráulico de ambos; no funciona y podría dar problemas en retornos a caldera; aquí se iba de poca carga a mucha expansión, con caída de presión; nunca había visto algo igual; cobre y plástico son compatibles, pero los coeficientes de dilatación son distintos; el hidrógeno que se produce con la velocidad del agua corroe, crea porosidades; y hay que instalar purgadores; adelantó el informe para poder decir al industrial por dónde habrían de ir las reparaciones y los costes, de mercado; en cuanto al parquet, no es experto pero entiende que estaba mal colocado; no se había dejado el mismo galce que el ancho de la lama del parquet; tenía juntas de dilatación, pero estaba mal colocado;

la barandilla se tuvo que rehacer porque se movía mucho, la placa base estaba desplazada; hay que usar una resina adecuada; si no, acaba moviéndose; había una válvula de cierre y abertura de agua que no giraba; estaba mal colocada; había filtraciones de agua en los desagües; llevó un detector, un medidor de positivo-negativo que cuando da polaridad es que hay fuga; había una ventana que no abría por el falso techo demasiado bajo; no abría del todo; no daba los 90º; la fecha que suele poner es la de la visita y el informe trae fecha de la firma; cree que estuvo tres veces; la reparación se hizo bajo su dirección; es profesor de ésto, además; la reparación de la calefacción es un poco a medias; han puesto una solución al plenum pero él habría abierto más aún para tener pleno acceso a la máquina; con lo que hay sólo se llega al filtro; en domicilio privado, las condensadoras están en cubierta y el evaporador en zonas donde los condensados del intercambio estén más cerca de un desagüe; las máquinas se instalan generalmente así;

una sola salida de aire no es mala praxis, pero a más salidas, mayor rapidez y evita los desequilibrios de tensión de las personas y la llamada enfermedad de los edificios; hay que hacer los cálculos; más aberturas no implica una mejora; al reducir la abertura se ha considerado una uniformidad de clima; la instalación de la calefacción viene con la vivienda; la adaptación se hizo mal, combinando ambos sistemas; con desequilibrio hidráulico; aquí hay evidencias de que se continuó un sistema empleando otro sistema; a él le han dicho que quien hizo la continuación o adaptación era la actora; ha visto toda la documentación de la actora; en el presupuesto se dice parte proporcional para reubicación de radiadores; para desplazar un radiador hay que poner un tubo; pero no se puede cambiar el sistema, sería una chapuza; alargar tubos implica hacerlo según el sistema que había; en las fotografías se ve que son nuevos, llevan los precintos Roca®; el parquet de la planta baja no era uniforme en el tintado; en el de la planta alta, algunas lamas se habían levantado; ya ha explicado por qué; la junta debe tener el espesor de la lama; había algunas lamas levantadas, dos o tres, donde más presión se ejerce; de haberse hecho con junta de dilatación, no habría sucedido, salvo que el parquet sea muy malo, higroscópico, y se deforme en volumen; en cuanto al coste del parquet rehecho, reconoce que no ha desglosado partidas, incluye material -madera nueva y zonas de aprovechado- y traslado y puesta en obra;

es un trabajo laborioso; las fugas de aguas residuales pueden durar dos años ya que se alteran los elastómeros lentamente; si el agua gotea sólo de fuga, tarda años en colapsar el techo de pladur®; no hizo fotos de esa humedad; la falta de planeidad corresponde al falso techo, a mala praxis; el defecto de pintura no se aprecia en la foto pero estaba; no recuerda si estaba presupuestada la barandilla; no estaba bien colocada; resina mal formulada; desmontó la plataforma que estaba cogida al escalón; en el baño de la suite el inodoro estaba mal y proponía encimera silestone® porque lo colocado por la actora no estaba en condiciones; a la vista del doc. 11 dice que la foto es de la reforma semiacabada; los tapones de la pared de agua fría y caliente no sabe si pertenecen a un bidet; los tapones son de dos válvulas seccionadoras, de corte; a la vista de los documentos 24, 25, facturas, no sabe si son de compras porque no las ha visto -el letrado lo aclara así-.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 12-02-2009 (f. 288 y ss.), considera incumplido el contrato en un extremo fundamental cual es el plazo de entrega de las obras.

También considera que hay trabajos por terminar (en base al hecho quinto de la demanda, por importe de 8.624 ?), y otros mal ejecutados por reparar en base a burofax de fecha 29-12-2005, recibido el 17-01-26, así como a través de la respuesta dada en fecha 18-01-2006 en que se reconoce que existían remates pendientes y temas atrasados o por resolver, en materias concretas como parquet, pintura y electricidad, así como en base al hecho de que la propia actora no acredita la buena ejecución de los realizados ni tampoco la supuesta ejecución de extras que sostiene haber llevado a cabo.

Por último, considera ciertas las deficiencias apreciadas por el perito, la mayor parte de las cuales fueron constatadas en el acta notarial del 19 septiembre 2006, que examina detalladamente y compara con la factura de la empresa AL Interiores y el testimonio de su legal representante, Don Teofilo .

Los trabajos extras que declara el testigo Don. Edmundo se limitan a un cajón de cocina, una estantería y unas tapas de agujeros y registro, que ni siquiera aparecen en la relación descrita por la actora en su demanda, por lo que, visto el pacto segundo del contrato, entiende la sentencia que no están justificados ni procedente la reclamación que se hace por los mismos.

Desestima la demanda, absuelve a los demandados e impone las costas a la parte actora.

El primer motivo del recurso, atacaba pericial practicada suponiendo que la misma es acomodaticia a unas mejoras, quien no reparaciones, llevadas a cabo por la parte demandada, con partidas en factura infladas para alcanzar con creces la suma reclamada en este pleito como debida.

El motivo, así planteado, no puede prosperar en modo alguno. El industrial que ha hecho la fractura de la empresa Al Interiores, señor Teofilo , ha sido muy claro al declarar que nunca tuvo en cuenta ninguna pericial, y que se limitó a reparar lo que estaba mal hecho, directamente en el caso del aire acondicionado y la fontanería y por medio de una subcontratada en el caso del parquet. El dictamen pericial del profesor Andrés es muy claro y todavía lo son más las aclaraciones que ha vertido en el acto del juicio. No hay sombra ninguna de falsedad en su peritaje de las razones de ciencia que da en el juicio son perfectamente coherentes con una verdadera prueba pericial, que evidentemente tiene que ser posterior o muy próxima a la demanda.

No puede, por tanto, invocarse errónea apreciación de la prueba consistente en no haberse dado cuenta el juzgado de una maquinación o confabulación que realmente no existe.

Cuarto. El segundo motivo combate la apreciación de la prueba pericial en cuanto a su contenido. Se extraña la parte recurrente de que practicar los registros oportunos y modificar los conductos del aire acondicionado para que la instalación fuese efectiva haya costado 5650 ?. Sin embargo, tanto el testigo industrial Sr. Teofilo como el perito señor Andrés son absolutamente coincidentes en que para conseguir dicha finalidad hubo que romper los falsos techos de pladur® , rehacerlos y repintar encima. En cuanto a los radiadores, el señor perito ha sido muy claro en que, quien hiciera la reubicación de los radiadores -y todo apunta a que fue la actora, y aquí hay un presupuesto al efecto- , lo hizo cambiando el sistema existente, de tal forma que no podía funcionar. No se han desmentido las razones técnicas que dan tanto testigo como perito, y en instancia ni en esta alzada. En cuanto al parquet, resulta perfectamente acreditado que hubo que pulir, tintar y barnizar todo el de la planta baja y prácticamente cambiar el de la planta alta, que se levantaba o bien por defecto absoluto o de insuficiencia de galce de las juntas de dilatación existentes, que claramente explicado señor perito que debe ser igual a la profundidad de la lama. Se extraña la parte recurrente de que todo ello había importado la suma de 5.900 ? (2.360 de materiales), cuando su propio presupuesto ascendía a 1.602 ?. Pese a reconocer el perito que no se especificado o desglosado convenientemente la partida, se reafirma en que no se ha puesto nada de más ni de calidad superior al tipo de parquet que en cada caso existía.

Por todo ello, la sala entiende suficientemente acreditados tanto los defectos como justificadas las facturas pagadas para su reparación.

No puede prosperar el motivo.

Quinto. El motivo tercero del recurso intenta cuestionar la posibilidad de que dos años después de las obras existen unas fugas de agua residuales que reparar. Tampoco puede prosperar este motivo, por cuanto la prueba testifical y pericial de referencia constante acreditan suficientemente a juicio de este tribunal que se trataba de microfugas debidas a falta de sellado de juntas y codos de los desagües de PVC, que producen un mínimo goteo que tarda muchísimo tiempo en manifestarse, algunas de las cuales han debido ser objeto de detección mediante un aparato especial medidor de diferenciales de polaridad eléctrica.

Sexto. El cuarto motivo del recurso intenta combatir, sin éxito, la factura de 1800 ? al concepto de pintura, cuando ha quedado meridianamente claro la necesidad de repintar todos aquellos espacios en que el pladur® ha tenido que ser sustituido, así como en todos aquellos paramentos objeto de intervención, ya fuera para reubicar llaves de paso, tuberías u otros elementos incrustados a los mismos, por cuanto es evidente que razones de estética impedían dejar cada paramento afectado a dos colores.

Séptimo. El quinto motivo del recurso considera que la colocación de la barandilla ha sido una obra extra al configurar la misma en el presupuesto. No puede compartirse este razonamiento, ya que la prueba practicada indica todo lo contrario. El testigo Sr. Edmundo , encargado en su día de la colocación del pladur® por cuenta del actora, ha sido muy claro al indicar que no recuerda ninguna obra extra más que un cajón, una estantería y unas tapas, lo que a pesar de su general imprecisión es suficiente, puesto en relación con el resto de la prueba practicada, especialmente la testifical del industrial Sr. Teofilo , quien ha especificado concretamente los defectos de los que adolecía dicha barandilla y el proceso de reparación seguido para afianzarla. En una rehabilitación y mucho más en una obra nueva no se concibe una escalera sin barandilla, a no ser que esté entre paredes, lo que no sucede en este caso. Por otra parte, es evidente que el contrato de obra exigía la confirmación tanto de la constructora como de los promotores a toda obra complementaria o extra no contemplada en el presupuesto.

De forma que no se considera en modo alguno ajena a la intervención realizada en su día por la parte actora, dentro del presupuesto total de la obra. A partir de aquí, es evidente que los defectos que presentaba la misma han sido convenientemente justificados. No puede prosperar el motivo.

Todo lo que debe llevarnos a la desestimación íntegra del recurso y a la plena confirmación de la sentencia apelada.

Octavo. Las costas de esta alzada se imponen (art. 398 LEC ) a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 239/2008 (Rollo núm. 406/2009) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 8 de abril de 2010 y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.