Sentencia Civil Nº 148/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 307/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/034315

A.p.ordinario L2 307/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1104/07

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Recurrente: CONSTRUCCIONES EN GENERAL HERMANOS DE LA GUIA S.L.U.

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Recurrido: Susana

Procurador/a: AURORA TORRES AMANN

SENTENCIA Nº 148/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a dieciocho de febrero de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1.104/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandada CONSTRUCCIONES EN GENERAL HERMANOS DE LA GUÍA, S.L., representada por la procuradora Sra Rosa Alday Mendizabal y defendida por el letrado Sr. José Manuel García Puebla, y, como apelada-demandante que se opone al recurso de apelación, D.ª Susana , representada por la procuradora Sra. Aurora Torres Amann y defendida por la letrada Sra. Delia Delgado Alonso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de febrero de 2009.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 13 de febrero de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Susana contra "Construcciones en general Hermanos de la Guía, S.L.U." y en su virtud:

1º. Debo declarar y declaro el derecho de la actora a retraer la mitad indivisa de las fincas registrales siguientes: a) nº NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Deusto, folio NUM003 , identificada registralmente como finca A) y b) nº NUM004 , inscrita al tomo NUM005 , Libro NUM006 de Deusto, folio NUM007 , identificada registralmente como finca B), registro de la Propiedad Nº 1 de Bilbao,

2º. Debo condenar y condeno a la demandada a pasar por la anterior declaración y otorgar a favor de la actora escritura pública de venta de la mitad indivisa de las fincas registrales anteriormente descritas por el precio de 3.439,82 euros, que deberá abonarse por la actora a la demandada simultáneamente al otorgamiento de dicha escritura, así como los gastos que por la adquisición se originaron para la demandada y que se concretan en los originados por la solicitud de la adjudicación judicial del bien, los impuestos satisfechos por la adquisición y los derivados de las inscripciones registrales.

Se imponen a la demandada las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 307/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en la instancia, Dña. Susana , ejercita acción de retracto legal de comuneros que contempla el artículo 1.522 del Código Civil, una vez acreditada su copropiedad en un 50% de dos parcelas de terreno en el Barrio de Goiritzarra de Bilbao, tras conocer que el otro 50% del comunero D. Casimiro , fue adjudicado a la demandada Construcciones en General Hermanos de la Guía SL, en virtud de Auto de 2 de octubre de 2.007 dictado en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 1.158/04, proveniente del juicio cambiario nº 390/04, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, que fue notificado al ejecutado con fecha 5 de octubre de 2.007 .

La sentencia de primera instancia estima la demanda y da lugar al retracto. Contra la mencionada resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada Construcciones en General Hermanos de la Guía SL, mostrando su disconformidad con la desestimación de los motivos de oposición vertidos en su contestación a la demanda, que en esta alzada, son nuevamente reproducidos, como la inexistencia de la situación de condominio alegando que los hermanos extinguieron de hecho la copropiedad adjudicándose a cada uno de ellos una parcela, la caducidad de la acción ejercitada del art. 1.524 del Código Civil al defender que debe computarse desde la celebración de la subasta el 16 de julio de 2.007, y que el precio del retracto debe ascender al precio real del mercado que lo cuantifica en 21.000 euros o subsidiariamente el precio de tasación de 10.500 euros.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación debe ser desestimado.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de Primera Instancia, puesto que la parte apelante insiste en que el proindiviso se ha extinguido de hecho al adjudicarse a los hermanos cada una de las parcelas objeto de retracto, con fundamento en que los hermanos contrataron con la hoy demandada sendos contratos de obra para las reformas de las construcciones existentes en los terrenos de forma independiente.

Sin embargo, el nuevo y obligado examen, por esta Sala, de las pruebas practicadas, fundamentalmente la prueba documental, así como del derecho aplicado, no revela ninguno de los errores denunciados, llegándose a las mismas conclusiones que las obtenidas por la sentencia recurrida.

Basta para desestimar el presente motivo de impugnación la reproducción de los mismos argumentos del Magistrado a quo. La presunción de legitimación registral que se deriva del art. 38 de la Ley Hipotecaria , la comunidad de bienes sobre las fincas litigiosas, no ha quedado desvirtuada por las meras alegaciones de la parte pelante sobre el informe pericial valoración de dos edificaciones distintas encargadas a la demandada y con dos presupuestos distintos, uno para cada hermano, puesto que esta circunstancia sólo hace prueba de la adjudicación de uso de los bienes en condominio, pero no de la extinción de la situación de condominio.

En ningún caso puede hablarse de abuso de derecho de la demandante, sino antes al contrario, la actora ha actuado bajo la cobertura legal de un derecho que ampara y protege su legítimo interés.

TERCERO.- Pasando a resolver el segundo motivo del recurso, vemos que la apelante alega que debió apreciarse la caducidad de la acción ejercitada por cuanto se debe iniciar el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de retracto desde que se celebró la subasta el 16 de julio de 2.007, y no el criterio seguido por la sentencia recurrida, desde la notificación del auto de adjudicación de fecha 2 de octubre de 2007, lo que ocurrió el día 5 de octubre de 2.007.

Estimamos que no le asiste la razón a la apelante, por cuanto el plazo para ejercitar el retracto de comuneros sólo puede tener lugar cuando la transmisión está consumada no cuando se ha perfeccionado, y máxime en el presente caso, en que la subasta señalada para el día 16 de julio de 2.007 quedó frustrada por falta de postores , y siendo que la ejecutante Construcciones en General Hermanos de la Guía SL solicitó posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el art. 671 de la LECn, la adjudicación de los bienes subastados por el 50 por ciento del valor de tasación , dictándose Auto de 2 de octubre de 2.0076 por el que se adjudica a la ejecutante la fincas descritas por el precio de 3.439,82 euros

Seguimos la línea de las Sentencias de este Tribunal de 7 de diciembre de 1998 y 28 de octubre de 1999 , que acaba con la polémica hasta entonces existente en torno al momento inicial del plazo de caducidad de las acciones de retracto legal, sentando la regla general de que el derecho no nace sino cuando se produce el efecto real traslativo de dominio, esto es, no al perfeccionarse sino al consumarse la venta. Y tratándose de ventas en pública subasta, como la de autos, sin perjuicio de que la venta se perfeccione con la celebración de la pública subasta, lo que importa es la consumación, que tiene lugar según constante jurisprudencia con el auto judicial de aprobación del remate y adjudicación de los bienes al rematante, en cuanto dicho auto tiene la consideración de "traditio" instrumental, de análoga función a la cumplida por la escritura pública en la venta convencional. Por tanto, sólo cuando se ha expedido el testimonio del Auto de adjudicación a favor del acreedor ejecutante al que se refiere el artículo 674 de la LECn vigente es cuando empieza a contarse el plazo para ejercitar la acción de retracto.

Este mismo criterio sigue la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.009 : "El retracto legal, como derecho que tiene una persona para subrogarse en el lugar del que adquiere y en sus mismas condiciones, constituye un auténtico límite que el ordenamiento jurídico impone al derecho de propiedad, constriñendo el poder de disposición que, de ordinario, corresponde al dueño de la cosa, estableciendo una preferencia a favor de determinadas personas para adquirir aquella en caso de que tenga lugar su enajenación. De lo dicho se desprende que tal derecho de adquisición preferente no entra en juego sino después de que la cosa haya sido enajenada, esto es, transmitida a un tercero, siendo los conceptos de enajenación (o transmisión) y de correlativa adquisición de la cosa determinantes tanto para el ejercicio del derecho de retracto como para la fijación del inicio del plazo de caducidad contemplado específicamente en el artículo 1524 del Código Civil respecto del retracto legal de comuneros -Sentencia de 14 de diciembre de 2007, con cita de la de 9 de marzo de 1999 , admitiéndose el retracto respecto de enajenaciones hechas en pública subasta judicial, pues, precisamente en un supuesto de retracto legal de comuneros, recuerda la Sentencia de 25 de mayo de 2007, haciéndose eco de lo dicho en la de 8 de junio de 1995 , que no existen razones para limitar el retracto a las adquisiciones derivadas de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta judicial, «no sólo porque estas segundas ofrezcan respecto a las primeras notoria semejanza, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo»).

En línea con lo mencionado es necesario aclarar que el hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada. Así, dice la Sentencia de 17 de junio de 1997 que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, siendo aún más explícita la Sentencia de 14 de noviembre de 2002 , que señala que la acción de retracto nace a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio, no de su perfección, estando por tanto el ejercicio de la acción de retracto supeditada al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, venta que ha de entenderse como compraventa ya consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción. De este modo, en las transmisiones de bienes a través de contrato de compraventa, aunque el contrato se perfeccione al concurrir el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del mismo y el precio según el artículo 1450 del Código Civil , lo relevante a efectos de determinar cuándo nace el derecho de retracto y cuándo puede ejercitarse la acción por el retrayente es que la adquisición de lo comprado no tiene lugar sino cuando a ese título se le une el modo o tradición consistente en la entrega de la cosa del vendedor al comprador (en nuestro sistema, hasta el momento en que se produce la entrega de la cosa, el contrato sólo produce efectos de índole obligacional entre las partes), incluso de forma simbólica -traditio ficta- con otorgamiento de escritura pública según el artículo 1462.2º del Código Civil . Y de igual forma, en los casos de venta judicial en pública subasta, aunque la perfección se produzca con el acto de la subasta y aprobación del remate, lo relevante será la consumación de la venta pues sólo entonces se producen los efectos traslativos de dominio que dicha consumación lleva aparejada, lo cual acontece cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta auto de adjudicación, siendo la fecha de este auto el instante a tomar en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción, fijado en 9 días, salvo que se desconozca, en cuyo caso habrá de estarse a la fecha en que se libra testimonio y se notifica al retrayente. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala de forma concluyente en sus dos últimas sentencias sobre la cuestión, de 14 de diciembre de 2007 y 14 de julio de 2008 , confirmando ésta última la doctrina, que ahora se reitera, de que en casos de transmisiones en subasta judicial, el dies a quo es el día en que el retrayente ha tenido conocimiento pleno de la venta y sus condiciones, lo que no tiene lugar con la subasta sino con el auto de adjudicación, siendo la fecha de este la que debe tomarse en cuenta como día inicial del cómputo a no ser que el retrayente desconozca su existencia, en cuyo caso el plazo comenzará a partir del día siguiente a su notificación."

CUARTO.- Tampoco prospera el último motivo del recurso de apelación respecto del pronunciamiento judicial de que el precio del ejercicio del retracto es el satisfecho por el adquirente frente a quien se ejercita, al estimar la parte apelante que no es aplicable al caso que nos ocupa de enajenación forzosa tras un procedimiento de subasta, alegando ejercicio abusivo del derecho al intentar adjudicarse la mitad indivisa de las fincas litigiosas por el precio irrisorio de 3.439,82 euros, que fue el 50% del valor de tasación, cuando el valor real del mercado es muy superior, alrededor de 21.000 euros, o, subsidiariamente, al precio tasado por el perito judicial de 10.500 euros.

Se confirman los razonamientos de la sentencia recurrida, puesto que el art. 1.518 del Código Civil determina que el precio del retracto es precio de venta satisfecho por el comprador, que, en este caso, lo es por el precio consignado en el auto de adjudicación de 2 de octubre de 2.007 , es decir, el precio de adquisición de la propia apelante, siendo que iría contra sus propios actos el alegar abuso de derecho o enriquecimiento injusto de la retrayente sólo en el caso de la no perdurabilidad de la transmisión judicial a su favor por el ejercicio de la acción de retracto de comuneros legal.

No es de aplicación los alegatos que invoca la parte apelante sobre jurisprudencia que modera la determinación de precio del retrato, puesto que efectivamente existe una corriente jurisprudencial que establece que en los casos dudosos y aún en los más estridentes relativos a la determinación del precio o cuando no hay constancia del precio o es escandalosamente desproporcionado e inferior al valor de la finca vendida, hay que estar por razón de justicia al precio real, a la cantidad en metálico verdaderamente entregada por el comprador, y, por tanto, que conocido el verdadero precio ese es el que ha de prevalecer y el que se ha reembolsar, aunque sea otro el que figure en la escritura pública, que como es sabido, no garantiza la veracidad intrínseca de su contenido; pero este no es el supuesto examinado, en que ha quedado perfectamente determinado el precio de la adjudicación a la demandada hoy apelante.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto, conlleva la imposición de las costas procesales causadas a la apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES EN GENERAL HERMANOS DE LA GUÍA SL, representada por la Procuradora Dña. Rosa Alday Mendizabal, contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.104/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.