Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 172/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

Sentencia nº 148/11

Rollo ap. civil nº 172/11

SENTENCIA

En la Ciudad de Mérida a veinticuatro de Mayo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha examinado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Mérida en los autos nº 174/10, de juicio ordinario, promovidos por "Inmobiliaria Pimar, S.L." (Abog. Sr. Carretero Acevedo; Pro bc. Sr. Riesco Martínez) contra D.ª Inocencia y otros (Abog. Sr. De Aragón Balboa Sandoval; Proc. Sr. Soltero Godoy).

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Primero : El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a 14-I-11, dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. José Luis Riesco Martínez, en nombre y representación de 'Inmobiliaria Pimar S.L.', contra Doña Inocencia , Doña Mariola y D. Plácido , debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento".

Segundo : Apela de la Sentencia dicha la parte actora, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte demandada se opone al recurso.

Tercero : Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.

Fundamentos

Primero : El recurso ha de ser desestimado. Como consta en la escritura notarial otorgada por las partes ahora litigantes el 21 de junio de 2006, en desarrollo y ajuste, tras la correspondiente medición definitiva del terreno permutado, de un previo contrato privado de permuta, la actora recurrente se comprometió a entregar a los demandados determinadas viviendas, entrega, una vez las hubiese construido, lo que nunca aconteció, que formaba parte del precio del terreno referido, junto con una cantidad ya abonada en el precedente contrato privado, y quedando a favor de la adquirente del solar, aquí apelante, la cantidad pendiente de pago, de 55.082,16 €, reclamada en la demanda, cantidad, decía la meritada escritura, "que devolverá la parte aquí transmitente a la aquí adquirente en el momento del otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de entrega de las viviendas objeto de contraprestación".

Pues bien; la solución legal adoptada por la Juez del caso se muestra adecuada tanto a lo pactado por los interesados como a las normas aplicables, sin que, por consiguiente, quepa acoger el razonamiento del recurso en contra de la Sentencia de instancia, razonamiento circunscrito, a la postre, al valor extintivo que quiere concederle a la satisfacción por parte de la entidad bancaria, avalista de la construcción y entrega de las viviendas comprometidas como parte del precio de la permuta, de su obligación como tal.

Ocurre que este aval, explícitamente concebido y redactado como "a primer requerimiento y de forma irrevocable", aval en efecto ejecutado en el momento en que la promotora recurrente dejó incumplida su obligación de entrega de las viviendas en cuestión, no cubría, tal como atinadamente deja sentado la juzgadora de instancia, otro evento contractual que el de la falta de entrega de las "cuatro unidades inmobiliarias", esto es, las cuatro viviendas estipuladas como parte esencial del precio de la permuta.

La tesis, defendida una vez más en el escrito de recurso, de que la totalidad de las obligaciones de "Pimar" quedó extinguida por el pago hecho por el avalista, so pretexto de que, a tenor del art. 1.145 del Código Civil, "el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación", viene a equivaler a confundir la parte con el todo. La ejecución del aval, interpretado en fuerza de su claro tenor contractual, circunscrito a la ausencia de entrega de las viviendas, sustituyó tal inexistente entrega. Mas no bastaba, pues ni la ley ni lo pactado así lo determinan, para tener a la inmobiliaria por cumplidora de la totalidad de su obligación conforme a lo convenido, que comprendía la construcción y puesta a disposición reales y efectivas de las viviendas, ello con posible y legítimo lucro o beneficio de los transmitentes de la finca originaria, para quienes dichas viviendas, en su valor definitivo de mercado, constituían "per se" elemento de capital importancia al contratar, ello con la correspondiente frustración de sus expectativas, a despecho de la percepción de la suma avalada para el caso de la falta de entrega.

De suerte que, conforme se razona en la resolución examinada, no obstante la ejecución del aval, y puesto que éste se concibió, tanto en la escritura de permuta como en la confección documental del aval mismo, como garantía y contraprestación específicas y limitadas a la entrega o no de las viviendas, antes bien que como sustitución, liberadora para la empresa adquirente, de la total prestación contractual de ésta, resulta que la empresa permanece en situación de incumplimiento contractual respecto de la generalidad del pacto, lo que, tratándose de obligaciones recíprocas (CC, 1.124; cf., por ejemplo, S. A.P. Madrid 10ª de 12-XI-08 ), "nadie puede exigir sin haber cumplido", de manera que carece de derecho la ahora apelante para reclamar la cantidad, pendiente en teoría de pago, de 55.082,16 € que tenían que satisfacer, a su vez, los transmitentes del terreno una vez se les hubieran otorgado las escrituras públicas de las viviendas, lo que nunca llegó a efectuarse.

No se estaría, por tanto, en ningún caso ante el enriquecimiento injustificado de los demandados, por no reintegrar la cantidad reclamada en la demanda, pues la justificación derivaría de su frustración contractual evidente. Pero es que, además, como con razón señala el escrito de impugnación del recurso, en las cuentas de la actora, para la plasmación de la suma que reclamaba, aparece el concepto del impuesto sobre el valor añadido correspondiente a las viviendas no entregadas, importe (44.036,93 €) que ni acredita haber en verdad desembolsado, ni tendrían que soportar quienes nunca recibieron tales viviendas, ni, en fin, es impensable que, a haberse ingresado en el erario, pudiera regularmente ser recuperado por la recurrente ante la inexistencia de la transmisión de las viviendas.

Segundo : En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC , procede imponerlas a la parte recurrente.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Mérida en los autos nº 174/10. Con imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doña Marina Muñoz Acero, Don José María Moreno Montero y Doña Juana Calderón Martín.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

DILIGENCIA .- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior Sentencia no cabe recurso alguno, salvo lo dispuesto, en su caso, en el artículo 466.1 de la LEC , debiendo constituirse depósito previo según lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ . Doy fe.