Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 751/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Algeciras

Asunto núm 1066/2009

Rollo de apelación núm 751/2010

S E N T E N C I A Nº 148/2011

En Cádiz a veintidós de marzo de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Ernesto que ha comparecido en esta alzada representado por la procuradora Sra. Alonso Barthe y defendido por el letrado Sr. Don Carlos Sanz Cortés y en el que es parte recurrida el Ministerio Fiscal y Camila que ha comparecido en esta alzada representada por el procurador Sr. Hortelano Castro y defendido por el letrado Sr. Don Roberto Sánchez Romero.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Algeciras con fecha 22 de diciembre de 2009 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la modificación de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de Divorcio nº 441/2005 de los cónyuges D. Ernesto y Dª Camila .".

Asimismo, se dictó Auto con fecha 25/2/2010 por el que se complementa el Fallo de la Sentencia y cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Acuerdo proceder a completar el Fallo de la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 1066/09 en los siguientes términos: Que debo estimar parcialmente la modificación de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de Divorcio nº 441/05 de los cónyuges D. Ernesto y Dª Camila, en cuanto al régimen de visitas interesado por el demandante en su escrito de demanda, con desestimación del resto de las peticiones formuladas, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma , recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos , formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar Resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Dada la problemática aquí suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( que se remite en cuanto al procedimiento al artículo 770 ) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma audiencia Provincial los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación , o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art.207 , art.222, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan Sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los Justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir Justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una Sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida , y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

Ciertamente las pensiones alimenticias fijadas en la Sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecido en el vigente artículo .217 de la L.E.C., que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

SEGUNDO.- Obviamente a la vista de la prueba es incuestionable que a la fecha de la firma del convenio regulador aprobado por la Sentencia de 27 de febrero de 2006, aún no había saltado la actual crisis en el sector de la construcción , por lo que cabía fijar, como se convino , una cantidad de quinientos euros sin que fuera difícil su cumplimiento regular porque el sector daba para ello. Ahora bien , aún cuando no se hayan acreditado el parámetro comparativoex ante consistente en los ingresos que obtuviera el interesado en aquella época, por la documental acompañada con la demanda y luego en la vista del juicio, se puede colegir perfectamente la evolución de la crisis y el desplome sufrido como tantos muchos profesionales autónomos del sector , realidad social que de manera indeclinable ha de ser tenida en cuenta en la aplicación de la norma( art.31.Cc).Así, consta debe a la Seguridad social 13.891 euros y entre otros a UNICAJA, la cantidad de 16.353,66 euros que le es objeto de reclamación en un procedimiento de ejecución. Consta que se ha dado de baja en el censo de empresarios por falta de trabajo en el sector en fecha 30 de noviembre de 2007 así como que desde el año 2009 trabaja para la empresa Global Segur España, Compañía de Seguridad S.L. en calidad de vigilante de seguridad en la que puede ganar al mes unos 1000 ó 1200 euros. Es obvio que ante esta tesitura, la petición de modificación no se presenta como una petición caprichosa o arbitraria sino justificada por la situación actual que atraviesa el obligado que se ha visto forzado a abandonar su actividad anterior y trabajar actualmente por cuenta ajena en labores de vigilante de seguridad; por lo que atendiendo al cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos , se entiende justificada la alteración sustancial de fortuna en el obligado al pago de la pensión de alimentos para minorar la cuantía inicialmente acordada, si bien no en la medida que sugiere de dejar aquellos en un porcentaje de 15 por ciento, pues las variaciones en el nivel de ingresos ( y la fijación de los alimentos porcentuales) pueden incidir negativamente en la estabilidad que la percepción de éstos requiere el sustento de las menores. Por ello, sin perjuicio de que al variar las circunstancias se pueda ampliar la cantidad que se fije , se considera más adecuado fijar una cantidad de 300 euros, a razón de 150 euros por cada hija, ya que con ello se establece un estándar mínimo o mínimo vital que no es posible rebajar y que sí sería factible mejorar si las condiciones económico-laborales evolucionan favorablemente.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. Art.398 de la Lec .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Ernesto contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Algeciras en el juicio de referencia , DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, en el particular relativo a la pensión de alimentos que por concurrir una alteración sustancial de la fortuna del obligado se fija en la cantidad de 300 euros, 150 por cada hija, la cuantía a satisfacer por dicho concepto, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC. SE MANTIENEN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.-

E./