Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 62/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 148/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 62/11

AUTOS Nº 79/10

JUICIO DE DIVORCIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a dieciocho de mayo de dos mil once.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Divorcio nº 79/10, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba, a instancias de D. Constantino , representado por la Procuradora Sra. Agüera Segura, y asistido de la Letrada Sra. Rodríguez Muñoz, contra Dña. Evangelina , representada por la Procuradora Sra. Ramiro Gómez y asistida de la Letrada Sra. Sánchez Salas; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia de fecha 27 de julio de 2.010 , completada mediante Auto de 20 de octubre de 2.010, por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. Constantino , contra DÑA. Evangelina , y debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye a la demandada y a la hija del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar domestico existente en la misma, sita en esta ciudad, en la CALLE000 nº NUM000 , NUM000 - NUM000 , hasta tanto la hija viva con su esposa. Los gastos de suministro de la vivienda (agua,luz,telefono,gas,gastos ordinarios de comunidad etc....) será a cargo de la esposa usuaria de la vivienda.

2.- Ambos cónyuges abonarán por mitad los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar, así como las sucesivas modificaciones, hipotecas y ampliaciones suscritas por ambos.

3.- Como contribución a las necesidades de la hija minusválida del matrimonio se fija a cargo del progenitor la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150 euros), pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre. La citada cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

Sin pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Constantino , que interesó la revocación de la sentencia, solicitando se dejase sin efecto la pensión fijada a abonar a su hija minusválida por importe de 150 euros mensuales, con imposición de costas si hubiere oposición. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la otra parte, que lo impugnó, interesando la confirmación de la resolución de primera instancia, con condena en costas al recurrente.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo y forma ambas partes a través de las Procuradoras arriba citadas.

Tras reunirse la Sala para deliberación el día doce de mayo de dos mil once; quedaron los autos pendientes del dictado de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto de este recurso es la medida definitiva acordada en la sentencia de divorcio, por la que se impone al Sr. Constantino la obligación de contribuir a las necesidades de su hija mayor, reconocida minusválida en porcentaje superior al 75%, en la cantidad mensual de 150 euros, dado que la misma queda bajo la guarda y custodia de su madre.

No está de acuerdo este Tribunal con la alegación contenida en el recurso de apelación que la decisión adoptada por la Jueza de Familia contravenga el principio de congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de la fijación de una pensión de alimentos, cuando lo solicitado por la otra parte al formular su contestación a la demanda era una contribución a las cargas familiares. Su propio nombre indica que aquel concepto se puede incardinar en el más amplio de las cargas familiares, al tratarse del sostenimiento de una hija común que, por su minusvalía, depende totalmente de quien tiene atribuida su guarda y custodia.

El planteamiento podría hacerse respecto de los requisitos que jurisprudencialmente vienen exigiéndose para adoptar una medida no contemplada en sentencia de separación en el posterior procedimiento de divorcio o modificar su contenido; pues en este caso, la doctrina es pacífica en considerar que resultan de aplicación al caso los requisitos que se exigen deben darse en aquellos supuestos en que se promueve una modificación de medidas. Así, conforme al penúltimo párrafo del art. 90 del Código Civil , las medidas adoptadas en un procedimiento de separación o divorcio podrán ser modificadas cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias que dieron lugar a su adopción; lo que implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine.

Aplicando lo anterior al caso de autos, nos encontramos con que en la sentencia de separación, dictada en fecha 6 de mayo de 2.009 , no se contempló ninguna medida de contribución por el progenitor no custodio a las necesidades de esta hija; y lo cierto es que el fundamento de su fijación al dictarse la resolución de disolución del vínculo conyugal, ha sido su minusvalía y total dependencia de la madre, circunstancias que ya existían al tiempo del dictado de la primera.

No obstante, no se puede eludir que, en última instancia, estamos ante una reclamación de alimentos que se hace en nombre de una persona incapaz, acción que se puede ejercitar en cualquier momento; por lo que, aunque se pudiere considerar poco ortodoxo que no se realizare en un procedimiento específico para ello, en nada empece el ejercicio de la acción aprovechando el procedimiento de divorcio, con una clara nota de economía procesal, sin que ello produzca ni debilitamiento de la posición de cada una de las partes, ni reducción de sus garantías procesales.

SEGUNDO .- Enfocada así la cuestión como una reclamación de alimentos efectuada en nombre de una persona incapaz por parte de quien ostenta legalmente su guarda y custodia, se debe partir de la obligación que el artículo 146 del Código Civil impone a los familiares ascendientes de prestar esos alimentos, resultando evidente que ello alcanza al padre respecto de su hija Salome .

Considera la parte apelante que no concurren los presupuestos establecidos en el artículo 146 del Código Civil , pues las necesidades de su hija están cubiertas por sus propios ingresos y por la atención que recibe de instituciones públicas. Aun cuando es cierto que percibe una ayuda económica por el reconocimiento de su alta minusvalía, no puede afirmarse que ello sea suficiente para atender sus necesidades, precisamente por esa gran dependencia que padece.

Lo que no se puede negar es que la progenitora custodia, aparte de esa ayuda pública, contribuye a los alimentos de su hija mediante el sustento, vestido y otras cuestiones materiales; pero, además, en ese pago en especie, debe incluirse el tiempo y dedicación en exclusividad a la misma; y la obligación de dar alimentos corresponde a los dos padres, por lo que debe exigirse al no custodio su parte de satisfacción, que sólo puede fijarse legalmente a través de un contenido económico.

TERCERO .- Lo que sucede es que, junto a esa prestación por importe de 509,60 euros que se recibe a nombre de Salome por su discapacidad, nos encontramos con que la prueba practicada en el juicio nos pone en una situación económica de penuria en la persona del apelante. Basta decir que se le ha reconocido un Ingreso Mínimo de Solidaridad por importe de 392,65 euros, para darnos cuenta de su situación actual, al menos en lo que se ha acreditado en este procedimiento.

Este estado de cosas no legitima la aplicación del art. 152 nº2 C.C ., para extinguir la pensión, al haberse pronunciado esta Sala en repetidas ocasiones que en esta cuestión de alimentos a favor de hijos, aunque en normal referencia a menores de edad, a los que debe asimilarse este caso por la imposibilidad que la hija pueda llegar a valerse alguna vez por sí misma, siempre debe quedar fijada una pensión mínima, que se suele establecer en la cantidad de 150 euros.

Lo que acontece es que, en parte, ese mínimo vital es atendido directamente por la Administración (no en lo suficiente, al precisar mayores gastos que las necesidades de otro tipo de alimentista), y que la situación del recurrente está rayana en la miseria; motivos que justifican que esta Sala haya decidido una reducción de la cantidad acordada por la jueza a quo, dejándola en la más asequible de 100 euros.

CUARTO.- Lo razonado supone una estimación parcial del recurso, por lo que no se hace pronunciamiento condenatorio en materia de costas en esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sofía Agüera Segura, en nombre y representación que ostenta de D. Constantino , contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2.010 , completada mediante Auto de 20 de octubre del mismo año, dictada en los autos de Juicio de Divorcio núm. 79/10 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 5 de Córdoba, y en consecuencia, revocamos la aludida resolución en el exclusivo pronunciamiento de reducir a 100 euros mensuales la cantidad que debe abonar aquél a su hija minusválida en concepto de contribución a sus necesidades; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.