Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 176/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00148/2011

CORUÑA Nº 10

ROLLO 176/11

S E N T E N C I A

Nº 148/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a siete de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000279 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Alvaro , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRO REYES PAZ, asistido por el Letrado D. DAVID PLATERO LOPEZ DE TURISO, y como parte demandada-apelada, Virtudes , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL GANTES DE BOADO GONZÁLEZ MORATO, asistido por el Letrado D. OLIVA QUINTELA RIVADULLA, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS RELATIVA A LA ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 27-12-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador SR. REYES PAZ, en nombre y representación de DON Alvaro , debiendo absolverse a DOÑA Virtudes de todos los pedimentos en ella contenidos; con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de modificación de las medidas definitivas de la sentencia de divorcio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 2 de octubre de 2006 , que atribuyó a la demandada el uso de la vivienda conyugal, en tanto en cuanto no se procediese a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, pretendiendo mediante la promoción de este procedimiento revisorio que dicho uso se le adjudique al actor D. Alvaro , por ser el interés más necesitado de protección.

Seguido el juicio en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta población, que desestimó la demanda.

Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso por el actor el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: Como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 2 marzo de 2011 , 11 de febrero de 2010 , 20 de mayo y 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 13 de junio de 2006 , 12 de julio de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 , 24 de abril de 1997 , entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen".

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

TERCERO: Pues bien, en el presente caso, no podemos considerar que la situación de desempleo del actor sea definitiva, y no coyuntural a la crisis económica que atravesamos, con posibilidad de acceso más o menos temporal o esporádico al trabajo; por otra parte el demandante contrajo matrimonio con otra persona, arquitecta de profesión, que le debe alimentos y cuyos ingresos están afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio ( arts. 143.1 y 1317 del CC ), y carecemos de cualquier clase de prueba acreditativa de los ingresos de la misma, que cuenta con una cualificada profesión.

Por otra parte, la presente demanda se interpone el 18 de marzo de 2010 y la situación del actor y su actual esposa no debía ser tan desesperada como se pretende hacer ver, cuando unos días antes, el 10 de marzo de 2010, otorgan sendas escrituras públicas de agrupación de varias fincas y de constitución de préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros de Galicia. De ser tan crítica la situación de dicho matrimonio difícilmente se otorgaría tal acto jurídico.

Tampoco se ha demostrado a través de la declaración de un ex novio de la hija de los litigantes, que la demandada no viviese en el inmueble común, los gastos de electricidad y de agua no avalan dicha afirmación, sino que la ponen en entredicho, máxime dada la rotura de tal relación de noviazgo.

Es más la atribución del uso de la vivienda es transitorio, mientras no se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, que es la vía a la que el actor debiera haber acudido. La situación económica de la demandada tampoco ha mejorado.

En definitiva, no vemos razones bastantes para dar por acreditada una alteración sustancial de circunstancias estable ( art. 91 del CC ), para modificar dicho pronunciamiento judicial, atributivo del uso temporal de la vivienda conyugal a la demandada.

CUARTO: La especial naturaleza de los procesos matrimoniales, y el hecho de que la discusión sobre el uso de la vivienda conyugal no carecía de base, ni se hallaba huérfana de argumentos ( paro, nacimiento de un hijo, posible falta de ocupación de la vivienda ) trae consigo no se haga especial imposición de las costas procesales de ambas instancias por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña, con la única salvedad de no hacer especial condena de las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, de acreditarse concurrentes los requisitos necesarios para ello, a preparar, en el término de cinco días, desde la notificación de esta resolución, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.