Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 111/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 148/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintisiete de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Separación, seguidos en primera instancia con el núm. 124/10, por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Linares, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 111/11, a instancia de Dª. Eva , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Mudarra Quesada, contra D. Matías , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuadros Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Pereda Pereda, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 11 de noviembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la solicitud de separación formulada por la procuradora Dª María Antonia Viola Vaz-Romero, en nombre y representación de Dª Eva contra D Matías , declaro la separación legal de los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se aprueban las siguientes medidas:

1º Atribución de la la guarda y custodia de la nieta menor a la abuela.

2º Establecimiento de un régimen de visitas a favor del abuelo no custodio de fines de semana alternos, sin pernocta, recogiendo a la nieta menor en el domicilio familiar los sábados desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas y en igual horario los domingos, favoreciendo el establecimiento de un régimen de visitas flexible.

3º Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la nieta menor de 100 euros mensuales, mediante su ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto, actualizable conforme con el IPC del INE u organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

4º Abono en concepto de carga del matrimonio de la hipoteca que recae sobre la vivienda.

5º Atribución del uso del domicilio familiar a favor de la esposa con quien quedará la nieta menor, así como los enseres que integran la misma.

6º Establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, de 250 euros, que deberá de abonar el esposo en la cuenta que designe la misma dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable conforme con el IPC u organismo que lo sustituya."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Matías , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. Eva y por el Ministerio Fiscal; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia que acuerda la separación judicial del matrimonio de los litigantes, se articula recurso de apelación planteando como primer motivo la solicitud de que se estime la prejudicialidad penal ya planteada en la instancia.

En la resolución recurrida se regula como efecto inherente a la separación la regulación del régimen de guarda y custodia de la menor que los litigantes, en su condición de abuelos, tienen en concepto de acogimiento familiar, estableciéndose así mismo un régimen de visitas y una prestación alimenticia a satisfacer por el litigante no custodio.

Sostiene la apelante que al existir unas Diligencias Previas en donde se está investigando los presuntos malos tratos de la actora a su nieta debe de acordarse la suspensión de las actuaciones hasta que se resuelvan tales diligencias de cara a fijar el régimen de guarda y demás prestaciones a favor de la menor.

Nos encontramos en el caso de autos ante una menor cuya tutoría legal corresponde a la Junta de Andalucía en base a la previa declaración de desamparo de la misma, estableciéndose posteriormente en el marco de esa tutoría legal un acogimiento familiar remunerado a favor de los abuelos, hoy litigantes.

Como ya manifestó esta Sala en sentencia de 18 de Marzo de 2011 , la primera conclusión que cabe extraer es que la juez a quo se pronuncia de forma errónea sobre la atribución de custodia de una menor a favor de un litigante cuando la tutela de dicha menor está asumida por la Junta de Andalucía en base a la resolución de desamparo previamente declarada y que no fue impugnada judicialmente, constituyéndose un acogimiento familiar de la misma a favor de los abuelos. Tal acogimiento familiar no puede ser dejado sin efecto, ni modificarse o regularse por la vía de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe de solicitarse a la correspondiente Entidad Pública que asumió su tutela, impugnando en su caso judicialmente la resolución que dicha Entidad pueda adoptar por la vía del procedimiento establecido en los arts 779 y ss de la LEC . Por tanto la guarda de esta menor no puede ser atribuida en esta litis a ninguno de los litigantes ya que la misma la ostenta la Junta de Andalucía.

La existencia de un proceso penal por malos tratos sobre la menor queda por tanto fuera de este proceso matrimonial entre los acogedores y será una cuestión a valorar por la Junta de Andalucía de cara a la regulación, modificación o cese del acogimiento constituido, por lo tanto desde esta perspectiva no cabe apreciar la cuestión prejudicial planteada, pero sí procede dejar sin efecto toda regulación de guarda, custodia y régimen de visitas que en dicha resolución de establece sobre la menor acogida.

En el mismo sentido cabe pronunciarse sobre la prestación alimenticia que se reconoce en la resolución recurrida a cargo del demandado, ya que no puede imponerse una obligación de tal naturaleza cuando la obligación de sostener a la citada menor recae en la Entidad que tiene asumida su custodia legal, y efectivamente la misma está cumpliendo con dicha obligación al remunerar el acogimiento constituido con una prestación de 290 € mensuales.

Deben por tanto dejarse sin efecto todos los pronunciamientos de la resolución recogida referidos a la menor que los litigantes tienen acogida.

SEGUNDO .- Se plantea en segundo término la discrepancia del apelante con la cuantía fijada en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora, entendiendo que la misma debe de quedar fijada en la cantidad de 200 € mensuales frente a los 250 € acordados en la resolución recurrida.

Pues bien, dispone el Art. 97 del Código Civil, en su párrafo primero que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación..." siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante. Debiendo actualizarse la pensión compensatoria, y además se fijaran las garantías para su efectividad.

En el caso de autos no se discute el efectivo desequilibrio económico que justifica el nacimiento de la pensión compensatoria, impugnándose exclusivamente su cuantía, impugnación que debe de ser desestimada ya que la cuantía fijada es, a juicio de esta Sala, adecuada para la función reseñada de la pensión acordada, no existiendo la carencia de medios denunciada por el apelante, el cual percibe una pensión de 1.050 €, frente a los nulos ingresos acreditados de la apelada.

Debe por tanto desestimarse el motivo de apelación articulado.

TERCERO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe realizar imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de LINARES con fecha 11 DE NOVIEMBRE DE 2010 en Autos de Juicio DE SEPARACIÓN seguidos en dicho Juzgado con el número 124 del año 2010, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de dejar sin efecto todos los pronunciamiento relativos a la menor que los litigantes tienen acogida (custodia, visitas y alimentos), dejando inalterados el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de las costas causada sen esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0111/11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.