Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 734/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00148/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 734 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1840/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 734/2010, en los que aparece como parte apelante Agustín , representado por la procuradora Dª MARIA ELENA MARTIN GARCIA, y como apelado Bartolomé y Rosalia , representado por la procuradora Dª PILAR MOLINE LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 7 de julio de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la representación de D. Bartolomé y Dña. Rosalia , y por tanto, sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestimo la demanda formulada por la procuradora Dña. Mª Elena Martín García en nombre y representación de D. Agustín contra D. Bartolomé y Dña. Rosalia representado por la procuradora Dña. Pilar Moliné López a quienes absuelvo libremente de los pedimentos realizados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal del demandante, DON Agustín , que articula su recurso alegando:

- Sobre la legitimación activa de mi representado como comunero para actuar contra otro comunero por obras ilegales en elementos comunes.

- Sobre los hechos incontrovertidos y probados.

- Consecuencias jurídicas.

SEGUNDO : Mediante el primero de los motivos o alegaciones del recurso, la representación procesal de la parte recurrente combate la estimación por la sentencia recurrida de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los demandados.

El motivo debe ser acogido. La doctrina tradicional de la Sala Primera del Tribunal Supremo en esta materia aparece resumida en la ST de 6 de abril de 2006 (Recurso número 357/2006 ), cuando señala que "es criterio jurisprudencial uniforme no sólo el de que los copropietarios tienen legitimación para efectuar reclamaciones entre ellos, mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, cuando afectan a intereses comunes, sino también para hacerlo judicialmente frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse para ello un acuerdo de la Junta de Propietarios, pese a que el artículo 12 confiera al presidente la representación de la Comunidad en juicio o fuera de él; así, la STS de 17 de abril de 1990 manifestó que quienes sean titulares de la Comunidad, bien sea conjunta o ya aisladamente -y aun existiendo presidente designado-, podrán ejercitar toda clase de acciones tendentes a la efectividad de sus derechos, y la STS de 22 de octubre de 1993 , desde la misma posición, ha declarado que «cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio, pues si sobre los elementos comunes puede disputar cada comunero es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye (entre otras, SSTS de 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 22 de octubre de 1993 , y, en la misma línea, se sitúa, entre otras muchas, la STS de 8 de noviembre de 1995 ".

Entendemos que la citada doctrina no ha sido modificada por la STS de 30 de diciembre de 2009, (Recurso número 840/2009 ), citada por la sentencia recurrida, puesto que el supuesto de hecho contemplado en esta última resolución es una acción ejercitada por una «subcomunidad» dentro de la Comunidad general sin representación ni facultades de su vocal ni en estatutos ni en reglamento de régimen interior.

TERCERO : Por su parte, los demandados, DON Bartolomé y DOÑA Rosalia , están legitimados pasivamente para soportar la acción real ejercitada en este procedimiento, en cuanto propietarios actuales del piso NUM000 NUM001 - NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 , siendo indiferente, en este punto, si las obras cuya declaración de ilegalidad se pretende fueron ejecutadas por el anterior propietario y causante, pues, al adquirir el dominio del inmueble, asumen las obligaciones reales dimanantes de la copropiedad, y entre ellas el de observar y respetar los elementos comunes, las normas estatutarias que rigen la comunidad de propietarios, así como la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal .

CUARTO : Los Estatutos de la Comunidad de Propietarios Urbanización " DIRECCION000 " de Madrid, contenidos en la certificación del Registro de la Propiedad, inscripción 3ª, folio 45 (documento nº 4 de la demanda, folio 35 de los autos), al tiempo que atribuye a los áticos el uso exclusivo de la terraza, prohíbe realizar en ellas obras de cerramiento que impliquen aumento de edificabilidad o modificación de la estructura y fachada del edificio, toda vez que la cubierta es un elemento común del conjunto de los cuerpos de edificación, y el artículo 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal dispone que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (unanimidad). El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.

Por otra parte, el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal permite al propietario realizar modificaciones en los elementos privativos siempre que no alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior o perjudiquen derechos de otros propietarios, debiendo dar cuenta de la realización de esas obras a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna. Se consideran elementos comunes del edificio, conforme al artículo 396 del Código civil , la fachada, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen y configuración, así como los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, por lo que cualquier obra que afecte a esos elementos (aunque sean privativos) debe ser autorizada por la propia comunidad.

QUINTO : El causante de los demandados, anterior propietario, procedió al cerramiento la terraza del piso NUM000 NUM001 - NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 , elemento común de uso privativo, mediante acristalamiento y fábrica de ladrillo, incorporándola a su zona privativa, de tal forma que ha desaparecido del mundo exterior como tal terraza, aumentando la superficie habitable del inmueble, como así reconoció el testigo-perito propuesto por los demandados, Don Carlos Manuel en el acto del juicio, todo ello en detrimento de los elementos comunes del inmueble.

Alteró, además, la configuración externa y estética del edificio, como resulta de la fotografía acompañada como documento nº 6 con la demanda, ya que las instalaciones se apartan de forma patente de lo autorizado por las normas estatutarias de la comunidad de propietarios en materia de terrazas de los áticos; siendo indiferente, a los efectos que nos ocupan, que las obras no afecten a la seguridad del edificio y que sean o no desmontables.

Todo ello sin que se que se haya modificado el título constitutivo ni variado las cuotas de participación, y sin el consentimiento por unanimidad de los demás copropietarios, contraviniendo con ello el principio básico de la copropiedad sobre los elementos comunes.

No puede considerarse como tal consentimiento el acuerdo por el que se aprueba el primer punto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ", celebrada el día 15 de mayo de 2003, acuerdo que fue anulado, dejándose sin efecto ni valor alguno por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 24 de febrero de 2005 , dictada en los autos de procedimiento ordinario 468/2004, confirmada por sentencia de 11 de diciembre de 2007 por la Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid , ni tampoco el acuerdo de la Junta de Gobierno (documento nº 3 de la contestación a la demanda, folio 106 de los autos) que aprueba un modelo único de cerramiento de los pisos áticos, pues se apoya en lo acordado en la citada Junta General Extraordinaria y, por tanto, se ve afectado por la declaración judicial de nulidad.

SEXTO : Tampoco puede afirmarse que el actor, hoy demandante, DON Agustín , haya actuado de forma discriminatoria contra los demandados, ni concurra agravio comparativo o quebrantamiento del principio de igualdad, que pueda implicar un abuso de derecho que los tribunales de justicia no puedan amparar, ni que produzcan injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley desconectadas del espíritu de los artículos 3 y 7 del Código civil , puesto que para que se ocasione trato desigual deben existir y probarse los supuestos fácticos coincidentes tratados de diferente modo, lo que no sucede en este supuesto, pues no consta en autos ningún otro propietario de ático que haya incorporado la terraza comunitaria de uso privativo a su vivienda, sobre cuyo particular no existe prueba objetiva alguna.

SÉPTIMO : Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por DON Agustín , y, como consecuencia de ello, la estimación de la demanda, declarando la ilegalidad de las obras ejecutadas en la terraza del piso NUM000 NUM001 - NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 , consistentes en cerramiento acristalado y fábrica de ladrillo, condenando a DON Bartolomé y DOÑA Rosalia a la demolición de las obras, con restablecimiento de la terraza a su estado original, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia (artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil )

OCTAVO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Agustín contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2010, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 1840/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 Madrid, y, en su lugar:

- Se estima íntegramente la demanda rectora de los presentes autos.

- Declaramos la ilegalidad de las obras ejecutadas en la terraza del piso NUM000 NUM001 - NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 , consistentes en cerramiento acristalado y fábrica de ladrillo.

- Condenamos a los demandados, DON Bartolomé y DOÑA Rosalia , a la demolición de las citadas obras, con restablecimiento de la terraza a su estado original.

- Se imponen a los citados demandados las costas de la primera instancia.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia, con devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.