Sentencia Civil Nº 148/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 1934/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

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Or10-1934

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 128/08

Juzgado: de Primera Instancia número 5 de Sevilla

Rollo de Apelación: 1934/10-B

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VÍCTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a veintiocho de abril de dos mil once.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 128/08 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de TRAMASA SUR, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 16/07/09 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 16/07/09 , que contiene el siguiente FALLO:

"Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. ANA MARÍA GALÁN GONZÁLEZ-SERNA, en nombre y representación de "EDUMA DESARROLLO, S.L.", D. Pascual , D. Rodolfo y "ENERGES, S.L.", contra "TRAMASA SUR, S.L.", debo:

Primero: Condenar y condeno a la demandada a que abone a "EDUMA DESARROLLO, S.L." las siguientes cantidades:

1ª.- En concepto de honorarios profesionales adeudados por los trabajos de dirección y gestión inmobiliaria realizados para el desarrollo inmobiliario del Edificio objeto de autos, la suma de 224.787,54 euros (IVA incluido), más el interés moratorio establecido en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

2ª.- En concepto de indemnización por beneficio industrial dejado de obtener 34.122,55 euros.

Segundo: Condenar y condeno a la demandada a que abone a D. Pascual las siguientes cantidades:

1ª.- En concepto de honorarios profesionales adeudados por los proyectos técnicos elaborados la suma de 168.006,28 euros (IVA incluido), más el interés moratorio establecido en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

2ª.- En concepto de indemnización por lucro cesante 17.132,55 euros.

Tercero: Condenar y condeno a la demandada a que abone a D. Rodolfo las siguientes cantidades:

1ª- En concepto de honorarios profesionales adeudados por el proyecto técnico elaborado la suma de 580,00 euros (IVA incluido), más el interés moratorio establecido en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

2ª.- En concepto de indemnización por lucro cesante 14.460 euros.

Cuarto: Condenar y condeno a la demandada a que abone a la mercantil "ENRGES, S.L." las siguientes cantidades:

1ª.- En concepto de honorarios profesionales adeudados por los proyectos técnicos elaborados la suma de 1.740 euros (IVA incluido), más el interés moratorio establecido en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

2ª.- En concepto de indemnización por lucro cesante 225 euros.

Quinto: Condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado "a quo", dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VÍCTOR NIETO MATAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Aún cuando en la contestación a la demanda la entonces demandada y ahora apelante, la entidad TRAMASA SUR S.L., manifestó su falta de legitimación pasiva y la activa de los actores por no haberse celebrado contrato alguno sino "acaso un acuerdo de intenciones o precontrato" al apelar la sentencia en la primera de sus alegaciones respeta la calificación que la sentencia recurrida hace de la relación jurídica que une a las partes como contrato de obra. En ello se muestra conforme la parte apelada y con acierto, sobre esta consideración, señala que el objeto del contrato de obra celebrado con la codemandada EDUMA Desarrollo S.L. comprendía todas las labores para culminar con éxito la promoción inmobiliaria exceptuando el asesoramiento contable y fiscal y los honorarios de profesionales externos, y el celebrado con los otros codemandados Srs. Rodolfo Pascual , respectivamente arquitecto superior y técnico, los proyectos básicos y de ejecución, estudio de seguridad y salud, dirección de obras y coordinación de la seguridad.

Al fundamentar la apelación la entidad TRAMASA SUR S.L. después de señalar que en el contrato de arrendamiento de obra la actividad debe ir dirigida a la realización de un resultado manifiesta que yerra la sentencia apelada al entender que los arquitectos habían finalizado los proyectos encomendados y respecto a la valoración de las deficiencias de los mismos pues entiende que los proyectos no son tales sino un conjunto de planos que contienen graves errores y que proyectan la construcción de un una edificación imposible por ilegal realizando un análisis de las periciales practicadas para concluir que en definitiva los demandados no realizaron la obra que habían convenido al no hacer un proyecto acabado y ajustado a la normativa urbanística vigente.

Continúa señalando la recurrente que tan graves incumplimientos de los contratistas le facultan, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , a resolver el contrato de arrendamiento de obra por el incumplimiento de la otra parte, que en consecuencia no tiene derecho a indemnización alguna.

De forma, evidentemente supletoria, se muestra la apelante disconforme con la indemnización que solicitan los actores y concede la sentencia apelada por entender que no se ajusta a lo pactado, aplica los honorarios colegiales cuando sus proyectos no se sometieron a las reglas colegiales, toma como base supuestos fácticos de futuro y, entre otras consideraciones, no tiene en cuenta que los beneficios del dueño de la obra eran la referencia para la cuantificación de los honorarios de los actores.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente pleito ha de partirse del contrato celebrado entre las partes con fecha 29 de noviembre de 2006, fecha en la que la ahora apelante acepta la oferta realizada por la entidad actora EDUMA para el desarrollo inmobiliario de un edificio de oficinas a construir en una parcela en Jerez de la Frontera sobre la que la demandada y ahora apelante tenía una opción de compra.

TERCERO.- En la contestación a la demanda, lo que se reitera al interponer el recurso, se señala por la apelante que la resolución unilateral del contrato por su parte sobre la base del incumplimiento de las actoras se produjo en el mes de Junio de 2007 y se reiteró en el mes de Agosto de ese año y de nuevo en el mes de Septiembre. Pero está acreditado, incluso por el propio reconocimiento del ahora recurrente, que no es hasta el 22 del mes de octubre de ese 2007 cuando la apelante remite burofax la entidad Eduma "a fin de dejar constancia por escrito de lo que ya he manifestado de forma oral, en concreto la decisión adoptada por Tramasa Sur de no continuar contando con sus servicios profesionales para el edificio de oficinas promovido por nosotros en Jerez de la Frontera.

CUARTO.- Procede por tanto analizar la fecha de la resolución contractual y estando acreditada la remisión del burofax y la referencia que en el se hace a la comunicación anterior oral no puede sin embargo tenerse por probada como fecha de la resolución otra distinta que la señalada y admitida por la parte actora apelada de 1 de octubre de 2007 ya que ese documento es, además del reconocimiento de la otra parte, la única que goza de la eficacia probatoria necesaria para entender como realizada la resolución unilateral de contrato mas allá de las eventuales advertencias sobre esa posibilidad que pudieran haber existido con anterioridad, de las que no se prueba que tuvieran otra dimensión, y ello porque aun a pesar de la testifical de los empleados de la ahora recurrente es en el propio burofax en el que se hace referencia a los seis proyectos de viabilidad presentados cuando el último de ellos se presentó tiempo después de la fecha de junio en el que la recurrente quiere datar su resolución contractual, lo que concuerda con la existencia de actividad desarrollada por los actores en conjunción con la empresa contratista, así se ha probado mediante la correspondiente testifical la visita a un establecimiento de porcelana con el fin de adquirir material para el edificio en agosto de ese año, el abono por la recurrente a una tercera empresa de la factura de fecha de julio correspondiente al proyecto de telecomunicaciones o la aceptación efectuada, también en ese mes de Julio, del importe correspondiente al proyecto fotovoltaico.

QUINTO.- Respecto a la existencia o no de incumplimiento en los actores que justifique la resolución unilateral de la parte ahora apelada realizada en octubre de 2007, conviene partir de objeto pactado en los contratos celebrados entre la apelante y EDUMA Desarrollo S.L. que comprendía todas las labores para culminar con éxito la promoción inmobiliaria exceptuando el asesoramiento contable y fiscal y los honorarios de profesionales externos, y el celebrado con los otros codemandados Srs. Pascual y Rodolfo , respectivamente arquitecto superior y técnico, que comprendía los proyectos básicos y de ejecución, estudio de seguridad y salud, dirección de obras y coordinación de la seguridad.

Y sobre ello ha de señalarse que Eduma desde la aceptación de su oferta hasta la resolución unilateral del contrato presentó a la ahora apelante seis versiones económicas distintas de la promoción inmobiliaria, solicitó y obtuvo de terceras empresas proyectos y ofertas de telecomunicación, eléctrico, fotovoltaico, de permeabilidad del terreno, de seguro de obra y de responsabilidad civil, algunas aceptadas por la propiedad y otras como la propuesta de seguro rechazadas por la misma, solicitó presupuestos para la instalación de vallas publicitarias, realización de maquetas, campañas de publicidad, presentado proyectos de demolición, realizó gestiones para obtener la financiación necesaria para la obra, y giró visitas a la Gerencia Municipal de Urbanismo al objeto de adaptar el proyecto de edificio a las normas en esa materia vigentes y las que se preveían que se podían aprobar en el futuro plan de ordenación urbana.

En relación con el grado del cumplimiento del contrato antes de la resolución unilateral del dueño de la obra, por el arquitecto superior Pascual se ha acreditado la realización por su parte de un Proyecto Básico, de un proyecto de demolición, parcialmente de un proyecto de ejecución y de un proyecto de garaje, y por el arquitecto técnico Rodolfo se ha acreditado la redacción del estudio de seguridad y salud.

SEXTO.- Con arreglo a lo que dispone el artículo 1544 del Código Civil en el contrato de arrendamiento de obras una de las partes se obliga a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio cierto. Como es sabido se trata de un contrato cuyo objeto no es sino el resultado en que la obra consiste, de ahí que doctrinalmente se haya conceptuado como contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar a la otra por la realización de una obra, debiendo significarse en cuanto a ésta que el objeto de lo convenido es la obra concluida y ejecutada y que el requisito de certeza que afecta al precio supone bien que esté determinado al celebrarse el contrato bien que sea determinable.

De estas consideraciones fácilmente se deducen cuales son las principales obligaciones que atañen a las partes, en efecto respecto del comitente la relativa al pago del precio y en cuanto al contratista la de realizar la obra, que debe ejecutarse de acuerdo con lo pactado, bien y correctamente, de acuerdo con los usos y costumbres y con estricto respeto a la correspondiente ley profesional según las normas del buen quehacer profesional, lo que no es sino determinación en el tipo contractual concreto de lo dispuesto en el Art. 1258 del texto legal citado , según el cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza.

Y en base a estas normas y doctrina jurídica la apelante señala que al no haberse cumplido con el objeto del contrato de obras la resolución era conforme a derecho.

Para ese análisis ha de partirse de que la prueba del incumplimiento por los contratistas incumbe al que la alega, en este caso el dueño de la obra, y que la falta de acreditación de ese incumplimiento aboca a la declaración de responsabilidad por la resolución unilateral sin causa, y es lo cierto que ese incumplimiento o cumplimiento defectuoso por los actores no está probado.

Así es la propia apelante la que al notificar por escrito la resolución contractual manifiesta -después de señalar que la construcción de tres edificios supone elevar los costes, que el diseño propuesto en el boceto reduce el número de oficinas y de plazas de garaje y que ello supone la reducción de los márgenes de beneficio previstos- que la basa en que la actividad desarrollada por Eduma, y se refiere al estudio preliminar, a los bocetos y a los seis estudios de viabilidad presentados que a su juicio "no han sabido adaptarse a su petición de realización de un edificio de oficinas dentro de la legalidad para que con el coste mínimo razonable se obtenga el mayor número posible de oficinas y plazas de aparcamiento".

De estas alegaciones no se deduce, sin embargo, la existencia de incumplimiento contractual toda vez que las ofertas económicas que se le aceptaron a los actores y que son la base del contenido de sus contratos de obra para nada se refieren a una determinada volumetría del edificio, a si debía de ser uno o varios los que se proyectasen o al margen obligatorio de beneficio que tuvieran previsto la ahora demandada, y aunque acaso esa fuera la real causa de la resolución -dadas las propias declaraciones prestadas como testigo por el representante de la demandada y ahora apelante y la actividad desarrollada por él conjuntamente con la entidad actora- sin duda esta consideración, de no estar previsto un mínimo de beneficio, puede ser la que determinó que ya en la contestación a la demanda la hora recurrente alegara como motivo de incumplimiento la inhabilidad de los proyectos a los fines previstos en el contrato motivada por la contravención de las normas urbanísticas que se habían ocasionado por el incumplimiento de la "lex artis" por parte de los actores y ahora apelados, ya que en efecto la contratista EDUMA había asumido la obligación de dirección y gestión inmobiliaria para el desarrollo de la promoción hasta la entrega de las unidades inmobiliarias.

Se alega por la recurrente, fundamentalmente al objeto de justificar el incumplimiento, que el proyecto básico y los planos de ejecución no se adecuan a las normas urbanísticas en vigor en el momento de la edificación y su inidoneidad funcional (adecuación a los requisitos técnicos), constructiva (adecuación a las posibilidades optimas de puesta en obra), cualitativa (adecuación de los elementos proyectados para la construcción del inmueble), económica (adecuación del costo de la construcción a los precios de mercado) y arquitectónica (inexistencia de los requisitos precisos visuales, de confort y estéticos) y partiendo de la declaración del perito judicial de que el proyecto básico presentado y el parcial de ejecución realizado se adecuan a las normas urbanísticas en vigor en el momento de la ejecución ha de considerarse tal extremo como acreditado no solo por la eficacia que a tal prueba ha de concedérsele dada la forma de nombramiento del perito al tener la condición de judicial y haber ratificado en el acto del juicio sus conclusiones sino también porque las aseveraciones del perito de la demandada y ahora apelada en este extremo no tienen esa eficacia al haber reconocido que su informe se basaba no en la normativa urbanística vigente con anterioridad a la resolución del contrato con la actora sino en otra posterior. En consecuencia no se ha acreditado este incumplimiento.

Tampoco se acredita incumplimiento por mora o tardanza en la realización de los proyectos, en la confección de los documentos o en las gestiones urbanísticas o ante terceras empresas sino que por el contrario durante el plazo en el que se mantuvo vigente la relación arrendaticia de obras no solo se realizaron los seis proyectos de viabilidad sino que también se obtuvieron distintas ofertas de empresas suministradoras para los proyectos de telecomunicación, eléctrico y de permeabilidad del terreno, se gestionaron, la instalación de vallas publicitarias solicitando ofertas de empresas y abonándose por la dueña de la obra la correspondiente tasa, la realización de campañas publicitarias y la construcción de maquetas, se gestionó la financiación con la entidad Banco de Santander, se giraron visitas a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, para delimitar las normas urbanísticas aplicables y solicitar las oportunas licencias. Y además por el arquitecto superior se efectuó el Proyecto básico, los proyectos de ejecución y un proyecto de demolición y por el arquitecto técnico se realizó el estudio de seguridad y salud del proyecto de demolición.

Todas estas actuaciones impiden tener por acreditada como causa de la resolución unilateral del dueño de la obra la mora de los contratistas y por tanto nos hallamos ante el supuesto de resolución unilateral sin causa.

SÉPTIMO.- La facultad de desistimiento que al dueño de la obra reconoce el artículo citado 1594 del Código Civil ha sido diversamente interpretada por la jurisprudencia en cuanto a su naturaleza entendiéndose, en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1987 que cita la de 15 de Diciembre de 1.981, como una excepción frente a lo dispuesto genéricamente en el artículo 1256 y sujeta por lo mismo a una aplicación restrictiva, o ya y contrariamente como emanada de la propia índole del contrato de empresa y sin carácter excepcional alguno o como representativa simplemente de una renuncia a la prestación del contratista o constitutiva de una situación de mora del dueño de la obra que rehúsa la prestación del contratista y cuyos efectos derivan de los principios generales de la mora en aceptar, existiendo empero cierta unanimidad en la determinación de sus efectos presidida por la idea de la indemnidad del contratista subordinándose su ejercicio al reembolso al empresario de cuantos gastos haya efectuado puntualizándose en torno a los conceptos de la indemnización debida al mismo que por «gastos» y «trabajos» han de entenderse los originados y realizados en la parte de la obra ejecutada, así jornales, honorarios y materiales invertidos; debiendo efectuarse la liquidación de la indemnización en el entendido de que, aún existiendo precio alzado, la exigencia de la indemnidad del contratista que hay que salvar siempre, obliga en ese caso a que, prescindiéndose del precio si la parte proporcional correspondiente a la parte de obra ejecutada no cubriere los gastos realmente originados y el importe de los trabajos efectivamente incorporados, se efectúa según estos gastos e importes reales el cálculo de la indemnización por cuanto la facultad del artículo 1594 pasa por la más perfecta indemnidad del contratista y no podría ejercitarse la repetida facultad de desistimiento sin vulnerar la verdadera «ratio» del precepto, si hubiera de prevalecer siempre el precio pactado; doctrina que procede ahora reiterar.

Por su parte la sentencia, también del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2005 con cita de la de 4 de febrero de 2002 y de la de 24 de enero de 1970 establece que «el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el art. 1594 del Código Civil , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el art. 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras diferentes y se someten a distinto tratamiento al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por ninguno de los contratantes».

Las consecuencias indemnizatorias de la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra se establecen en el art. 1594 del Código Civil , comprendiendo esa indemnización al contratista en todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, sin que para su cuantificación puedan tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, susceptibles de ser invocadas al amparo del art. 1124 del Código Civil , o relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir de la prosecución de la obra.

Para el cálculo de dicho beneficio -utilidad- habrá de estarse a lo pactado, o al cálculo con arreglo a los márgenes o elementos que figuren en el contrato y, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre de 1996 que la jurisprudencia «no ha establecido un porcentaje fijo y no sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al tratarse de un uso general, cambiante y acomodado a cada realidad histórico-social». El desistimiento unilateral del dueño de la obra -ejercicio de una facultad «ad nutum» (por su sola voluntad) del art. 1594 Código Civil - reconoce el derecho de indemnización a favor del contratista por los gastos, trabajo y «utilidad que pudiera obtener» de la construcción de la obra. Y la jurisprudencia viene declarando ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 abril y 15 octubre 1992 y 17 octubre 1996 , entre otras) que no se puede negar a los constructores el legítimo derecho de obtener beneficios económicos por razón de la actividad profesional realizada por tanto debe buscarse dicha indemnización, como expresa el texto legal, en la suma en favor del Contratista «de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener» de la construcción de la obra.

OCTAVO.- Por tanto con relación a la petición supletoria de modificación de la cuantía de la indemnización que solicitan los actores y concede la sentencia apelada por entender que no se ajusta a lo pactado, toma como basa supuestos fácticos de futuro y no tiene en cuenta que los beneficios del dueño de la obra eran la referencia para la cuantificación de los honorarios de los actores, tampoco puede ser acogida toda vez que la pedida y concedida se ajusta a lo pactado entre las partes en el contrato y a los márgenes que se establecen en el mismo debiendo incluir no solo los gastos que hubiere sufrido sino las ganancias que presumiblemente hubiere dejado de obtener, sin que la concesión de ese importe suponga un enriquecimiento sin causa, toda vez que la aceptación de la realización de una obra ha de suponer necesariamente la realización de todos los medios para poder llevarla a cabo, pretensión que en uno de su libérrima facultad de resolución frustra el dueño de la obra que en justa compensación a la misma está obligado al pago de ese lucro cesante. En conclusión, siendo acertadas las consideraciones que se realizan en la sentencia apelada sobre la cuantificación de la indemnización atendiendo a los trabajos y labores realizadas, a la forma de abono prevista en el contrato resuelto y a la aplicación jurisprudencial de forma moderada y supletoria para el caso de que otra cosa no se hubiere pactado, del porcentaje del 15% para supuesto como el enjuiciado, procede confirmar la cuantía de la misma allí establecida debiendo añadirse además que respecto a los honorarios colegiales el no se sometimiento al visado colegial y a reglas colegiales vino determinada por el momento de la resolución unilateral del dueño de la obra ya que hasta esas fechas tal visado no había sido posible solicitarlo por falta de conocimiento de datos y que los profesionales contratados no se ha acreditado que incumplieran requisito alguno de colegiados.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, al ser procedente desestimar el recurso, las costas causadas por el mismo han de imponerse, de conformidad con lo prescrito en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000 que se remite al anterior 394, a la parte recurrente.

DÉCIMO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de TRAMASA SUR, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ñ 5 de Sevilla con fecha 16/07/09 en el Juicio Ordinario nº 128/08, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-