Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 491/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 491/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 657/2010

S E N T E N C I A Nº 148/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 657/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de Dª. Alejandra , representada por el procurador D. ELADIO ROBERTO OLIVO LUJÁN y dirigida por el letrado D. FRANCESC ISERN GARCÍA, contra Don Juan Antonio , representado por el procurador Don JOAN JOSEP CUCALA PUIG y dirigido por el letrado D. JORDI SOLER TORRADAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por Dña. Alejandra contra D. Juan Antonio , manteniendo las medidas en su día acordadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera instancia n º 1 de Terrassa en fecha 18 de abril de 2006 en los autos seguidos bajo el n º96/2006. Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- En la demanda del proceso de modificación de medidas de divorcio del matrimonio constituido por D. Juan Antonio y Doña Alejandra , instada por esta última, se postuló el incremento de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio ROCIO y DANIEL, hasta la suma de doscientos cincuenta euros mensuales para cada uno de ellos.

La pretensión así deducida, y a la que se opuso el demandado, ha sido desatendida en la sentencia que puso fin a la relación jurídico-procesal, habiéndose interpuesto recurso de apelación por la accionante y formulada impugnación por el Ministerio Fiscal, con solicitud de que la demanda interpuesta encuentre amparo jurisdiccional, frente a lo que se ha opuesto el apelado.

SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio de 18 de abril de 2006, dictada en sede de proceso de naturaleza contenciosa, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa , se decretó, entre otros pronunciamientos, la constitución de una pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, de 180 euros mensuales para cada uno de ellos, susceptibles de actualizaciones en base a las variaciones anuales del índice de precios al consumo.

En la fundamentación jurídica de la sentencia, valorando en su conjunto las pruebas practicadas, se explicitó que el esposo trabajaba en una empresa familiar, dedicada a la construcción, de la que es partícipe, con la obtención de un salario de 1.200 euros mensuales. Se arribó a tal conclusión, también, en base a las informaciones fiscales de los años 2003, 2004 y 2005. Además se consignó que el esposo vivía en casa de sus padres, si bien tenía que hacerse cargo de los gastos de la vivienda, otrora conyugal, en régimen de comunidad de bienes.

La esposa trabajaba en tres domicilios particulares, como asistenta, con obtención de ingresos de 200 euros mensuales.

Finalmente se tuvieron en cuenta los gastos de los menores, que acudían a un colegio público, con devengo de dispendios en tal concepto de 152 euros mensuales.

Las circunstancias descritas, unidas al hecho de atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre los cónyuges, por concederse a la misma la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, determinó la constitución de la pensión de alimentos de los menores, en la cifra ya descrita.

En la demanda del proceso de modificación de medidas se aduce la obtención de mayores ingresos económicos por parte del demandado, que cifra en una suma de 4.000 euros netos, a tenor de la documental aportada junto al escrito de demanda, en la que el hermano del demandado, Administrador de la entidad SANCHEZ VARGAS, S.L., exponía ante la notificación de embargo salarial de D. Juan Antonio , en proceso de ejecución de título judicial, que el mismo percibía tal salario, incluidas las pagas extraordinarias. Tal documental tenía fecha de 20 de noviembre de 2007, es decir mucho antes de la presentación de la demanda del proceso de modificación de medidas de divorcio, que fue registrada en el Juzgado Decano de 23 de abril de 2010.

Si bien en el ejercicio de 2007 el demandado pudo obtener, según certificación del Administrador de la empresa familiar, esos 4000 euros mensuales, tal como ya hemos indicado, es lo cierto que la situación posterior a tal anualidad es bien distinta. Así consta el pase del demandado a situación de desempleo, según el Servicio de Ocupación de Cataluña, desde el 1 de noviembre de 2009 al 30 de agosto de 2010, con el percibo de una prestación de 1.382,04 euros, con modificación de su cuantía, por reducción de la misma en un 10%, a partir de mayo de 2010. El demandado ha justificado, también, que en el ejercicio de 2009, obtuvo ingresos brutos de 24.445,04 euros, según aportación de sus datos de carácter fiscal.

La demandante sigue realizando trabajos de limpieza domestica, como en el tiempo del divorcio, y recibe una ayuda familiar de 414,12 euros mensuales. Además por escritura pública de disolución de la comunidad de bienes del domicilio familiar, el demandado condonó a su ex-consorte su mitad indivisa, valorada en más de 55.000 euros, con subrogación de la misma en el préstamo hipotecaria que gravaba el inmueble.

La accionante asumió voluntariamente los gastos derivados de la extinción del condominio sobre la vivienda conyugal, aceptando la subrogación en la carga hipotecaria, y adquiriendo el dominio pleno del inmueble.

Las circunstancias descritas y la no acreditación de modificaciones sustanciales en los medios económicos del demandado y en la cuantía de las necesidades alimenticias de los menores, determinan que consideremos, en el mismo sentido adoptando en la sentencia de primera instancia, que no está justificada la pretensión de aumento de la pensión de alimentos de los hijos comunes de las partes, y ello conduce a la plena confirmación de la resolución impugnada, mas sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho sobre la capacidad económica del demandado, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, que justifican la quiebra del vencimiento objetivo, a tenor de lo establecido en el artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARIA INES DAGNINO PUIG, en nombre y representación de Doña Alejandra , y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, en fecha 5 de noviembre de 2010, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 657/2010 , y se confirma la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.