Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 193/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 1 4 8

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO VERBAL Nº 752/2010

ROLLO DE SALA Nº 193/2012

En Cádiz a 10 de mayo de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada únicamente por el Magistrado SR. MARIN FERNANDEZ, como órgano unipersonal, ha visto el Rollo de apelación reseñado, formado para ver y fallar el recurso formulado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

En concepto de apelante han comparecido Doroteo y Marí Trini y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Zambrano García-Ráez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. de Casas y de la Fuente.

Ha comparecido como apelada Azucena , representado por la Pdora. Sra. Conde Mata, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Grandes Lassaletta.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 14/junio/2011 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 752/2010, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Magistrado que como órgano unipersonal debía conocer del Rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso debe ser en lo sustancial desestimado, si bien alguna precisión deberemos de havceren materia de costas. La acción en su día ejercitada por los actores tenía por fundamento la eventual responsabilidad civil extracontractual en la que habría incurrido la Sra. Azucena , que en el recurso se reafirma al indicar su representación letrada que"ha quedado suficientemente acreditado el nexo causal entre las filtraciones sufridas en la vivienda de mism mandantes y el uso dado por la demandada a la terraza ". Y ello en base al informe pericial de la Sra. Genoveva que, a su juicio, no ha sido tenido en consideración.

Las cosas sin embargo no son tan sencillas. Que las filtraciones habidas en la cocina traen causa de su cubierta, que es, a su vez, terraza practicable para la demandada, es algo fuera de toda duda. Lo que dista de estar claro es que ello se deba a la ilícita conducta de la Sra. Azucena . Habrá de entrada de indicarse que tales filtraciones tienen una causa remota que es precisamante su falta de impermeabilización; de estar adecuadamente protegida la cubierta con elementos que la aislaran de los agentes externos, no es previsible la aparción de las filtraciones. Y es claro que la cubierta, y por ende la terraza, no goza de tal protección. De hecho, quizás de forma ambigua y contradictoria, la propia parte apelante acusa tal defecto y constituye su reparación una de las pretensiones articuladas.

1. IMPERMEABILIZACIÓN DE LA CUBIERTA. Centrémonos por tanto es ésta. Se dice en el recurso que la demandada ha estado aprovechando la cubierta de la cocina de los actores como terraza " sin proceder a la impermeabilización de dicha zona " como si tal obra fuera de su responsabilidad. Deberemos recordar que la obra de recubrimiento de la cocina litigiosa fue efectuada por los propios actores -según se dice en la demanda- o por propietarios anteriores de los que ellos necesariamente han de traer causa -según expusieron en su interrogatorio-. Siendo ello así, díficilmente puede imputarse a la demandada omisión alguna en la construcción de un elemento en que ella no intervino. Dicho de otra manera: hiciera o no uso de la cubierta como terraza la Sra. Azucena debieron proteger la construcción en litigio con los elementos de impermeabilización oportunos, conforme sugiere la lógica y exige la técnica constructiva. De no ser así, el agua de lluvia, abstración hecha del uso que luego se diera a la cubierta, antes o después debía de provocar filtraciones.

Así las cosas, si en momento posterior la demandada decide poner en uso la cubierta, adecuándola para terraza, no por ello adquiría en aquél momento la obligación de impermeabilizarla. Todo ello se complica si tenemos en cuenta que ambas conductas, es decir, la de recubrir la cocina y la de usar la cubierta como terraza, fueran ilícitas desde el punto de vista de la disciplina de la Ley de Propiedad Horizontal, habida cuenta que el edificio, compuesto de cuatro viviendas, donde se ubican las de cada uno de los litigantes está sometido a tal régimen, como es de ver en las inscripciones registrales aportadas a los autos. Al ser ello así, ambas actuaciones, supuestamente realizadas por la voluntad unilateral de cada uno de los comuneros, son contrarias a lo dispuesto en la normativa contenida en los arts. 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En lo que ahora interesa, y en lo que hace a la pretensión de hacer deducida contra la demandada enderezada a que ésta proceda a la impermeabilización de la cubierta litigiosa, es claro que su evidente condición de elemento común, en tanto que cubierta parcial del edificio ( arts. 396 Código Civil y 3 Ley de Propiedad Horizontal ), cualquiera que sea su régimen de uso, hace que a su adecuado mantenimiento deba proveer la Comunidad de Propietarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de la referida Ley de Propiedad Horizontal . O en su caso, los comuneros que al margen de la normativa comunitaria han creado y disfritado de tal elemento. Lo que nunca será posible es imputar en exclusiva a la demandada un defecto inicialmente provocado por la irregular actuación, tanto jurídica, como constructiva, de los actores.

2. REPARACION DE LOS DEFETOS OBSERVADOS EN LA COCINA DE LOS ACTORES. Esta segunda cuestión es relativamante independiente de la anterior. Se ha mantenido en la demanda y en el recurso que las filtraciones, amén de la causa remota ya analizada, son fruto también de otra causa más próxima, cual es el mal uso de la terraza por parte de la persona que la disfruta. El abandono de su matenimiento, la presencia de animales y plantas o la ubicación de una pila de agua son factores que habrían contribuido al resultado lesivo finalmente causado.

De tales afirmaciones carecemos de prueba suficiente: la perito Doña. Genoveva ni tan siquiera llegó a visitar la vivienda de la demandada para comprobar el estado de la terraza, las fotografías -lógicamante interesadas- que presentó la Sra. Azucena muestran justamente lo contrario y fue reconocido por los actores en su interrogatorio que los problemas puntuales que se habían ido presentado, por ejemplo, alguna filtración cuando se instaló la citada pila, la demadada los fue solucionando. Es así que solo mediante una aplicación desmedida de la causalidad natural -incluso volviendo al desterrado versari in re ilicita, haciendo responsable al que actua ilícitamante de cualquier consecuencia que se derive de ello- puede hacerse cuasalmente responsable a la demanadada del daño causado por la simple utilización ilegal de la cubierta como terraza.

Más apropiado parece acudir a los actuales criterios de imputación objetiva y entre ellos el del incremento del riesgo, de manera que solo si la actuación -legal o no- de la demandada hubiera incrementado el riesgo de filtraciones preexistente derivado de la falta de impermeabilización, podrá ser vinculada causalmente con el daño producido. Y al respecto hemos de advertir, de nuevo, que las cosas tampoco están claras.

No hay duda que regar o baldear la terraza, que son actuaciones típicas que conllevan su uso, hace que la presencia de agua y sus posibilidades de filtración incrementen el riesgo respecto del provocado por las aguas de lluvia que naturalmente han de caer sobre la cubierta. Pero no disponemos de prueba, ni de argumentos, para valorar la incidencia de cada uno de los apuntados factores respecto del daño producido. Nótese que, además, son reclamados algunos daños que no se ubican en la zona de influencia de la cubierta, como son los que la perito situa en el " techo y paredes de la salita ".

SEGUNDO .- Así las cosas, deberemos concluir en la desestimación del recurso, sin perjuicio de que las partes puedan ejercitar las acciones que en base a la normativa comunitaria puedan asistirles.

Con todo, y pese a la desestimación del recurso y de la demanda, aquél deberá de ser estimado en lo que hace a las costas. A nuestro juicio, las costas de ambas instancias no habrán de ser impuestas a la parte actora, por cuanto existen serias dudas de hecho respecto de lo realmente sucedido -es decir, respecto a la citada influencia de los factores causales reseñados en el resultado lesivo- que hacen operativa la excepción al principio de vencimiento prevista en los arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Doroteo y Marí Trini contra la sentencia de fecha 14/junio/2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de no haber lugar a hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas recaidas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO .- No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO .- Devuélvase el depósito constutido para recurrir.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno (salvo el recurso extraordinario de revisión), juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.