Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 785/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 689/2008

Rollo de apelación núm 785/2011

S E N T E N C I A Nº 148/2012

En Cádiz a veinte de marzo de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Arsenio defendida por el letrado Sr. Don De Diego Collantes y en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Gregoria que no se ha personado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. magistrado Juez de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María con fecha 26 de julio de 2011 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Ibáñez Almendros, en nombre y representación de Don Arsenio contra Doña Gregoria, representada por el Procurador Sr. Bernardo Caveda, siendo parte el Ministerio Fiscal, no ha lugar a modificar el régimen de guardia, régimen de visitas y la cuantia de la pensión de alimentos fijada en su día por las partes en el precedente procedimiento de familia resuelto por Sentencia de fecha de 21 de octubre de 2.008, cuyo convenio regulador procede mantener vigente en todos sus extremos; todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas en la presente instancia a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó , en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos , y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar Resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se señala en el recurso formulado que la Sentencia de instancia produce una vulneración de los artículos 9.3, 10 y 24 de la Constitución, 90 y 92 del Cc al vulnerarse las normas sobre la guarda custodia y modificación de las mismas , así como el principio de legalidad, la dignidad de la persona y el Derecho a la tutela judicial efectiva.

Con relación al Derecho a la tutela judicial efectiva no se especifica en que medida la Sentencia supone una vulneración de ese Derecho fundamental que en puridad lo que conlleva es el Derecho a obtener una resolución fundada en derecho, que puede no ser precisamente la que interesa la parte. Tampoco consta en que medida supone una vulneración del principio de legalidad y de dignidad de la persona la desestimación de la demanda.

El desideratum del recurso descansa en el supuesto error en la apreciación de la prueba y en la falta de consideración por la Sentencia de los dos pedimentos formulados: de un lado, la guarda y custodia compartida y de otro la minoración de la cantidad que se satisface en concepto de alimentos.

SEGUNDO.- Como señala la ST.S. de 10 de enero de 2012 " Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la Sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006, se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: "[...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5) , y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida , también han sido analizados por esta Sala. Así en la Sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006, se señaló que " [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo , tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del Derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifEstados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven"

En lo que al caso planteado atañe, no solo está disconforme con dicha propuesta la progenitora que actualmente ostenta la custodia, sino que se opone a ello el Ministerio fiscal. El artículo 92 establece que aun cuando falte el acuerdo de ambos cónyuges puede el juez acordar la custodia compartida, con el informe favorable del Ministerio Fiscal ( que aquí no se da) cuando solo de esa forma pueda protegerse el interés del menor. Está claro que no existe informe pericial de técnicos que así lo adviertan ni las circunstancias son precisamente las más propicias ya que los domicilios de ambos progenitores están en dos ciudades distintas ( El Puerto y Jerez).Por ello, se comparten los razonamientos del Juzgador a quo para su rechazo.-

En relación con una modificación del régimen de visitas tampoco , como señala la sentencia de instancia se ha acreditado un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día para justificar esa llamada al cambio formulada en la demanda.

TERCERO.- Por último tenemos que hacer una consideración en orden a los alimentos cuya petición de moderación se vio rechazada en la instancia. En su día se estableció, fruto del mutuo acuerdo de las partes, el pago por el progenitor no custodio de una pensión de alimentos en cuantía de 250 euros. No estamos en un procedimiento de fijación sino precisamente en uno de modificación y para la virtualidad de la demanda formulada es necesario, con carácter general, como ha tenido ocasión de señalar la Resolución de instancia , una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su fijación, que sea estable o permanente y que sea ajena a la voluntad del interesado. Pero es más, cuando de alimentos se trata a fin de determinar esa alteración sustancial , han de acreditarse los dos hitos que determinarán el hecho comparativo: los ingresos que se tenían cuando se acordó de mutuo acuerdo el pago de la pensión de alimentos en la cuantía dicha, y los que se tienen ahora, debiendo en caso de inefectividad de la acreditación de dichos términos, correr con la suerte desestimatoria de la demanda. Y esto es lo que ha ocurrido en el supuesto que examinamos. No sabemos a ciencia cierta cuales eran los ingresos iniciales; pero es más, como señala el Juez a quo, existen unos indicios de solvencia que pugnan con la idea de una reducción amén de que el hecho de que por el obligado se hayan Estado abonando durante unos meses cantidades inferiores no determina en sí una aceptación tácita o acto propio de la progenitora custodia que suponga una aprobación modificatoria de una cuantía judicialmente establecida.

CUARTO.- Que al confirmarse la Sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Arsenio contra la sentencia dictada por el Iltm. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./