Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 107/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00148/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 107/12

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 9/11

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE MOLINA DE ARAGÓN

APELANTE: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ABLANQUE

Procurador: MARIA ELENA PONTERO PASTOR

Abogado: BERNABÉ ATRERA VALERO

APELADO: Aureliano

Procurador: ROSA MARIA ACERO VIANA

Abogado: RAQUEL BLANCO VILLALBA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 145/12

En Guadalajara, a diecinueve de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 9/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE MOLINA DE ARAGÓN, a los que ha correspondido el Rollo nº 107/12, en los que aparece como parte apelante, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ABLANQUE representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA BELÉN PONTERO PASTOR y asistido por el Letrado D. BERNABÉ UTRERA VALERO y como parte apelada, D. Aureliano representado por la Procuradora de los tribunales Dª ROSA MARIA ACERO VIANA y asistido por la Letrada Dª RAQUEL BLANCO VILLALBA, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, luces y vistas y condena de hacer, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 20 de octubre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Mª Aguilar Herranz, en nombre yu representación de D. Aureliano , declarándose procedente la acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas, declarándose que la finca del actor no debe soportar como predio sirviente alguna carga ni gravamen a favor de la finca del demandado, por lo que a la finca del demandado no se le puede considerar predio dominante y, en consecuencia, se condena al demandado: 1.- A restituir a su estado primitivo la finca del actor, demoliendo la escalera y barandillas existentes, dejando la finca limpia, libre, vacía y expedita.= 2.- A tapiar la puerta de acceso a la planta NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 que tiene abierta en su fachada lateral izquierda y que sirve de tomar luces y vistas desde el patio del actor.= 3.- Al pago de las costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ABLANQUE se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 19 de junio de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Ni se aceptan ni se rechazan los de la resolución recurrida, en atención a las razones que se dirán.

Resumen de antecedentes. Con fecha 20 de octubre del año 2.011 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera e Instancia e Instrucción Único de Molina de Aragón que, estimando la acción negatoria de servidumbre de paso y luces y vistas ejercitada en la demanda, condenaba al demandado en los términos que han quedado plasmados en los antecedentes de la presente, resolución la dicha frente a la que se alza dicha parte demandada a través de los distintos motivos con los que articula su recurso de apelación para solicitar la actora, por el contrario, la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica y citando como infringidos los artículos 147 y 187 de la ley procesal civil , y en apoyo de su petición el artículo 240 de la LOPJ , sostiene el recurrente que no se grabó correctamente el soporte originario de las vistas que han tenido lugar en los presentes autos (audiencia previa y juicio), lo que impide obtener las copias correspondientes de las mismas y acceder a su contenido. En mérito a dicho alegato postula la revocación de la recurrida y la retroacción de las actuaciones al estado procesal previo a la Audiencia Previa.

Ha comprobado esta Sala ( la propia parte apelada lo admite en su escrito de oposición al recurso de apelación ) que la copia del soporte de grabación que se acompaña a los autos resulta prácticamente inaudible con lo que no tenemos acceso en esta alzada ni al desarrollo de la audiencia previa ni, lo que es más importante en este caso, a lo acontecido en el acto del juicio. La consecuencia no puede ser otra que la declaración de nulidad en los términos que más adelante indicaremos.

No resulta factible, como pretende la parte apelada, que dictemos Sentencia a partir de los documentos e informe pericial obrante en las actuaciones prescindiendo de la prueba presencial. En primer lugar porque se estaría privando a la Sala de la posibilidad de revisar la valoración de una prueba a la que el Juzgador de instancia sí tuvo acceso. En segundo término y sobre todo, porque dicha prueba presencial sí ha sido relevante para la resolución del litigio hasta el punto de que la juzgadora hace referencia a un hecho ( apertura de una ventana entre los años 1.956 y 1.957 ), a partir del testimonio de D. Pablo y concluye que no ha resultado acreditada la cesión, venta o donación a favor del demandado, tras afirmar previamente que determinado testigo- D. Carlos José -, sostuvo en el plenario que la servidumbre fue tolerada por causa de intimidación y medio insuperable.

Hemos dicho en nuestra Sentencia de fecha 1º de diciembre del año 2.011 abordando idéntico motivo al que ahora, nuevamente, no ocupa y respecto de una grabación- rectius falta de grabación- de una vista, que "hay que remitirse a los arts 238 y siguientes de la LOPJ que prevén la nulidad de actuaciones cuando se vulneren las normas que regulan los actos procesales siempre que se cause indefensión debiendo remitirnos al art. 187 de la LEC que se refiere a la grabación de las vistas, así como al articulo 456.1 del mismo texto legal pues el Tribunal de apelación adquiere la plena competencia y jurisdicción sobre el proceso mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en la instancia. Y no existiendo esa grabación, (sin que pueda suplirse tal defecto por el acta levantada por el Secretario del Juzgado; ya que, como puede comprobarse con el examen de las actuaciones, básicamente se limita a reseñar quienes han concurrido al juicio), resulta, por un lado, que concurre una situación de evidente indefensión para quien recurre la Sentencia, ( art. 238.3º de la L.O.P.J .), y, por otro lado, que en realidad se imposibilita la resolución del recurso, (ya que esta Sala desconoce lo indicado en el juicio por los testigos cuando continuamente se refiere el Juzgador a dicha prueba tanto para rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva, como en cuanto al fondo y así en el folio cinco literalmente se consigna "a esta conclusión se llega también después de valorar conjuntamente toda la prueba testifical valorada en el acto del juicio" y al no poder por ello corroborar esta Sala la prueba en que se apoya el Juzgador debe decretarse la nulidad de actuaciones que viene a solicitar la parte apelante, (como ya vino a sostener esta Sala en Auto de 26 de octubre del año en curso rollo 170/2011 en asunto en el que tampoco se había grabado el sonido), retrotrayéndose el procedimiento al momento de celebración del juicio".

La declaración de nulidad que en la presente se contiene no alcanza, como pretende el recurrente, a la audiencia previa al juicio toda vez que no consta que en la misma tuvieran lugar actuaciones cuyo conocimiento no pueda ser obtenido a través del acta obrante a los folios 158 y 159 de la causa. Respecto de los actos concernientes al juicio, la nulidad comprende únicamente aquellos que debiendo constar debidamente grabados en el correspondiente soporte, no lo están.

TERCERO.- Las costas de esta alzada y de la primera instancia, a tenor de la imposibilidad expuesta para la resolución del recurso de apelación, no se imponen a ninguno de los litigantes, ( art. 398.1 de la L.E.Civil en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, conforme a la petición que viene a sostenerse en la primera de las alegaciones del recurso de apelación formulado por el Exmo. Ayuntamiento de Ablanque, debemos declarar y declaramos la nulidad de todas las actuaciones correspondientes al acto del juicio que debiendo serlo no han sido registradas en el soporte de grabación, dejando sin efecto lo actuado y debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediato anterior a dicho trámite procesal procediéndose a continuación a dictar resolución conforme al resultado de la prueba practicada.

En cuanto a las costas tanto de esta alzada como de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.