Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 495/2010 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00148/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 495/2010

AUTOS: 1044/2008

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 41 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO INCOMPARECIDO: Dª Casilda

DEMANDADO/APELANTE: CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ BENITO, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO GARCÍA CRESPO

POENENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 148

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a siete de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1044/2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 495/2010, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Casilda , que no se ha personado en este instancia, y como demandada-apelante CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ BENITO, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO GARCÍA CRESPO, y asistida por el Letrado D. GONZALO PÉREZ GARCÍA, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Arranz de Diego en nombre y representación de Dª Casilda contra la entidad Construcciones Sánchez Benito, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco García Crespo, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa que vincula a las partes y condeno a la demandada al abono a la actora de la suma 142.310 euros, más el cinco por ciento de intereses sobre dicha cantidad desde el 1 de enero de 2.008, hasta la fecha de pago. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ BENITO, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Con fecha 18 de marzo de 2011 la Sala dictó auto por el que se acordó haber lugar al práctica de la prueba testifical-pericial propuesta por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso, señalándose para el acto de la vista y la práctica de dicha prueba el día 22 de febrero de 2012.

La vista pública tuvo lugar el día señalado con la asistencia del Letrado de la parte apelante que informó en apoyo de sus pretensiones, y la asistencia de D. Arcadio para la práctica de la prueba testifical acordada, cuyo resultado ha quedado registrado en el correspondiente soporte de grabación.

CUARTO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento indicaba, en esencia, que el 19 de octubre del año 2006 se suscribieron dos contratos de compraventa con la empresa demandada la adquisición de una vivienda y plaza de aparcamiento en la localidad de Madrid. Se estipulaba la entrega del inmueble en el último trimestre de 2007, con prórroga de tres meses, si bien transcurrido el plazo y la prórroga los inmuebles no habían sido entregados. Solicitaba la actora la devolución de las cantidades abonadas, incrementadas en el 15% anual, así como la resolución del contrato.

La demandada se opuso a la demanda alegando que la superación del plazo estipulado para la entrega de la vivienda no ha sido imputable a él, dado que ello obedece a la situación concursal y abandono de la empresa constructora contratada inicialmente, así como las modificaciones de obra que en diciembre de 2007 solicitó la actora consistentes en la insonorización, lo cual retrasó la conclusión de su vivienda.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- Alega la demandada que no procede la resolución del contrato ya que el retraso fue únicamente de dos meses y 25 días, tal y como acredita el certificado de final de obra de 25 de junio de 2008.

Tal aspecto del recurso debe ser desestimado.

En el contrato suscrito con la demandada se pactó en su cláusula tercera la entrega de la vivienda en el último trimestre de 2007, con prórroga de tres meses si el comprador, transcurrido el plazo inicialmente previsto, no había optado por resolver el contrato (folio 16).

Por tanto, lo determinante no es tanto la conclusión física de las obras, sino la fecha en que la vivienda se hallaba en condiciones de ser entregada a la actora.

La licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento no se obtuvo por la demandada hasta marzo de 2009, tal y como indicó la testigo Sra. María Luisa (12:50), siendo concedida el 26-02-2009 (folio 120).

Obviamente hasta la concesión de dicha licencia el inmueble no podía ser legal y pacíficamente ocupado por los compradores, ni podía otorgarse la correspondiente escritura de venta.

CUARTO .- Ante cuestiones semejantes a la que es objeto de autos, ya indicó esta Sala en sentencia de 1-12-2012 : "Aun dentro de la indeterminación a la que remite el concepto de "retraso significativo", resulta que once meses desde que debía estar acabada hasta que se estaba en condiciones de entregar la vivienda, no puede sino, desde un punto de vista objetivo, ser conceptuado de aquella forma, de manera que la demanda habría de triunfar.

"Y no cabe olvidar, aun dentro del contraste del supuesto de hecho con la normativa general, que el plazo lo establece el propio promotor, con nula posibilidad del adquirente de variar esa especificación, de manera que no está injustificado cierto rigor en el enjuiciamiento del retraso, en cuanto frustra expectativas muy ciertas que se ha podido representar el adquirente."

Igualmente se indicaba en dicha sentencia:

"El retraso en la entrega del inmueble implica que el comprador no podrá ejercer su derecho de propiedad sobre el mismo hasta que el inmueble les sea entregado.

"Por otro lado, es notorio que actualmente el mercado inmobiliario, a diferencia de lo que venía ocurriendo anteriormente, no se puede considerar como un mercado absolutamente estable, en el sentido de que el transcurso del tiempo suponga incremento o cuando menos mantenimiento del valor del inmueble.

"Las normas han de ser aplicadas según la realidad social del tiempo en que están llamadas a serlo, tal y como indica el artículo 3.1 del Código civil .

"En consecuencia, el retraso en la entrega de la vivienda, y la consiguiente indisponibilidad por parte del comprador de la propiedad de la misma en el tiempo pactado, supone un perjuicio que, cuando se dilata en el tiempo, frustra la finalidad del contrato, en términos tales que permiten aplicar el artículo 1124 del Código civil , permitiendo al comprador instar la resolución del contrato.".

QUINTO.- En el momento de formularse la demanda, el 5 de junio de 2008, existía un retraso de dos meses y cinco días, si bien no cabe considerar que de haber esperado la actora poco tiempo más hubiera podido obtener los inmuebles objeto de autos, ya que el retraso total en que incurrió la demandada fue de prácticamente un año.

El retraso de un año en la entrega de las viviendas, a tenor de todo lo indicado en el anterior fundamento, ha de considerarse causa de resolución contractual con arreglo al artículo 1124 del Código civil . En consecuencia con ello, la demandada no se ha encontrado en disposición de cumplir el contrato debidamente, dado que cuando pudo entregarlo a la actora había transcurrido un plazo tal que la resolución instada por ésta tanto extrajudicialmente como través de este proceso era procedente.

Por lo demás, la inestabilidad del mercado inmobiliario fue reconocida por Doña. María Luisa (11:00), la cual indicó que en Junio de 2008 se estaba en plena fase de bajada de los precios, sin que exista motivo para obligar al comprador a asumir las consecuencias de un contrato tardíamente cumplido cuando tal retraso, además de privarle del goce del inmueble, le supone la adquisición del mismo al precio estipulado pero en un momento en que el precio de mercado de los inmuebles era descendente.

SEXTO.- Por otro lado, incide en la procedencia de desestimar el recurso, el hecho de que en el presente supuesto se debe entender que el plazo establecido para la entrega del inmueble se consideraba esencial.

La cláusula tercera del contrato indica que concluido el plazo inicialmente previsto para la conclusión del contrato, el comprador podría optar por la resolución, y caso de no hacerlo se entendería prorrogado el contrato por tres meses (folio 8).

Por tanto, si se preveía la posibilidad de resolver el contrato ante el incumplimiento del plazo inicial, ello es porque las partes elevaron tal plazo a término esencial del contrato, no de otra forma cabe entender la posibilidad de resolución contemplada para tal supuesto.

Con mayor razón ha de entenderse que el retraso posterior a la prórroga implica un nuevo incumplimiento de un extremo del contrato, el plazo de entrega, que las partes estimaban esencial y cuyo incumplimiento se preveía como causa de resolución.

SÉPTIMO.- Alega la recurrente que el retraso en la entrega de las viviendas se ha producido como consecuencia de la situación concursal de la antigua constructora, lo cual es un hecho constitutivo de fuerza mayor.

Tal alegación debe ser desestimada.

-En primer lugar, no consta debidamente acreditado que la primera constructora contratada se encuentre en situación concursal, y menos aún la fecha en que supuestamente fue declarada en dicha situación.

En el acta de entrega de obra y suspensión de actividad (documento 3 de la contestación, folio 64) se hace constar únicamente el abandono de la obra por parte de la constructora "ante la imposibilidad de cumplir con la terminación de la misma", lo cual no tiene porqué significar que se encuentre en situación concursal.

La testifical de la señora del María Luisa (11:50) es insuficiente, a juicio de esta Sala, para acreditar tal hecho, dado que -aparte de no constar como tuvo conocimiento cierto de que el abandono de la obra por parte de la constructora obedecía, realmente, a una situación concursal, ni precisar la fecha en la que fue declarada en concurso-, debe tenerse en cuenta que su condición de trabajadora de la demandada (7:10) priva a dicha testigo de la absoluta objetividad e imparcialidad que se precisa para que la prueba testifical produzca efectos probatorios plenos, máxime cuando a través de la misma se pretende acreditar un hecho que hubiera sido fácilmente comprobable, simplemente llamando a declarar a cualquier persona relacionada con la anterior constructora que pudiera atestiguar sobre tal hecho, o bien acreditando que las liquidaciones que se preveía en el acta de abandono de la obra fueron abonadas a los administradores concursales o ingresadas en la cuenta correspondiente del juzgado - tal y como ha de acontecer si existe dicha situación concursal- o simplemente solicitando al juzgado que conozca del concurso la correspondiente certificación o documentación acreditativa de ello.

-En segundo lugar, aun partiendo a efectos dialécticos de que, efectivamente, se hubiese tratado de una situación concursal, y partiendo de la premisa de que quien alega la existencia de causa de fuerza mayor ha de probarla con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no consta que la situación económica de la constructora al celebrar el contrato el 20 de marzo de 2006 (documento 2 de la contestación) fuera de tal índole que hiciera impensable la situación concursal que se alega.

El promotor, como empresario de la construcción que es, tiene la obligación de llevar adelante la construcción a la que se ha comprometido. Para ello debe contratar empresas que sean aptas para cumplir su cometido, no sólo desde el punto de vista constructivo, sino también desde el punto de vista organizativo y económico.

De la misma manera que el comprador no podrá alegar exitosamente que efectuó un erróneo cálculo de sus posibilidades económicas para abonar el precio, y que su situación laboral o la marcha de sus negocios u ocupaciones no ha sido la apetecida, y que por ello se ve incapacitado para pagar el precio, de igual manera no cabrá sustentar el incumplimiento del contrato por parte del promotor en sus erróneos cálculos con respecto a la capacidad de las entidades con las que contrató para llevar a efecto la obra objeto del contrato.

En consecuencia, cabe exigir a la promotora que realice las indagaciones precisas para determinar la viabilidad de la constructora al objeto de llevar a término la obra contratada.

No consta que la hoy recurrente haya realizado algún tipo de indagación al objeto de comprobar la viabilidad económica de la constructora para llevar a buen término la obra, ni consta qué circunstancias la han llevado a la situación concursal que se alega, y en consecuencia si, adoptando la diligencia media exigible a todo contratante, la recurrente hubiera podido conocer o no en el momento de contratar la existencia de una situación económica que pudiera hacer presagiar la situación concursal de la constructora.

No basta con concertar contrato con una constructora, es preciso acreditar que dicha constructora presentaba garantías de poder llevar a buen término la obra contratada, y ello no sólo desde el punto de vista constructivo, sino desde el punto de vista económico. De lo contrario, el promotor se escudaría en su propia falta de previsión y "culpa in eligendo" a la hora de contratar con la constructora.

-En tercer lugar, consta que el cese de las obras se produce el 16 de mayo del año 2007 (folio 64) y que el 18 de junio de 2007 (folio 79, documento 5 de la contestación) ya se había celebrado contrato con otra empresa constructora, por lo cual aún partiendo efectos dialécticos que existiese la situación concursal referida, y que ésta hubiese sido provocada por circunstancias imprevisibles para la recurrente, únicamente queda constatado que ello habría provocado un retraso de un mes y dos días en la ejecución de las obras, si bien el retraso en la entrega de la vivienda, tal y como queda indicado, fue muy superior a la demora que la búsqueda y contratación de una nueva constructora supuso.

OCTAVO.- La recurrente considera que igualmente justifica el retraso el hecho de que en diciembre de 2009 la actora solicitase unas mejoras en su futura vivienda, entre ellas la insonorización del salón.

Con arreglo al documento siete de la contestación, las obras consistieron en la ampliación del baño principal para dotarlo de bidet e insonorización del salón de la vivienda (folio 90). La insonorización del salón se solicita en diciembre del 2007 (documento 6 de la contestación, folio 88).

No consta debidamente acreditado el tiempo que para la ejecución de tales obras haya sido preciso.

No basta acreditar que existen mejoras en la vivienda u otras circunstancias que hayan podido influir en el retraso.

La recurrente se comprometió a entregar la vivienda en un tiempo determinado, y es a ella la que corresponde acreditar por aplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la falta de entrega del inmueble en el momento estipulado en el contrato estuvo justificada.

Es preciso acreditar, por tanto, que las modificaciones sobre lo proyectado se han producido en un momento tal que su ejecución haya supuesto un retraso en la construcción del inmueble, ya que no toda reforma o modificación sobre lo proyectado ha de suponer necesariamente un retraso, ya que ello dependerá en gran medida de la situación en que la obra se encontrase en el momento en que la modificación se produjo.

Pero además, no basta acreditar que las modificaciones producen retraso, es preciso probar debidamente la incidencia temporal que tales circunstancias hayan tenido, determinando suficientemente y cuando menos de forma aproximada, qué lapso de tiempo justifican las circunstancias expuestas.

Pero es más, y si bien lo indicado ya llevaría desestimar el recurso en este aspecto, cabe añadir que a tenor de la descripción de las obras que se realiza en el documento 7 de la demanda, y las modificaciones que se reseñan en dicho documento, unidas a la testifical del Sr. Arcadio practicada ante esta Sala, tales obras no tienen una magnitud tal que su simple descripción permita dar por justificado el retraso de dos meses existente en el momento de interponer la demanda, y menos aún el retraso de prácticamente un año hasta el momento en que se obtuvo la licencia de primera ocupación y se pudieron entregar las viviendas.

NOVENO.- Tampoco aunando tales reformas con lo ya indicado anteriormente en relación con el cambio de la empresa constructora, se puede entender que ambas justifiquen el prolongado retraso en la entrega de las viviendas.

Como se indicaba en relación con cambio de empresa constructora, únicamente cabe dar por acreditado -y en los términos hipotéticos anteriormente indicados-, un retraso de un mes y dos días.

Las modificaciones en la vivienda sobre lo proyectado, ni consta que hayan motivado necesariamente un retraso, ni aun suponiendo que lo hayan motivado, consta cuantos días de retraso sobre lo previsto han podido motivar dichas reformas.

DÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ BENITO, S.A. contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2010 dictada en autos 1044/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid en los que fue actora Dª Casilda , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley, si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C . 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.