Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 11/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00148/2012

Rollo Apelación Civil nº: 11/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a uno de marzo de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 507/09 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 de Caravaca de la Cruz entre las partes, como actora y ahora apelada, la mercantil "Solarcan 2003" S.L., representada por la Procuradora Sra. Abril Ortega y dirigida por el Letrado Sr. Ganga Ruipérez; y como parte demandada y ahora apelante, Dña. Genoveva , representada por el Procurador Sr. Robles-Musso Pascual y dirigida por el Letrado Sr. López Navarro. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 de septiembre de 2010 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Catalina Abril Ortega en nombre y representación de Solarcan 2003, S.L. contra Doña Genoveva representada por el Procurador Don José M. Robles-Musso, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTITRES EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (341.523'30 euros) más intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago; con imposición de costas a la parte demanda".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso y solicitó el recibimiento a prueba.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 11/12. Por auto de 2 de febrero de 2012 se desestimó la solicitud de prueba y se señaló para votación y fallo el día 29 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la mercantil actora "Solarcan 2003" S.L., contra la demandada Dña. Genoveva , al amparo del contrato de ejecución de una planta solar fotovoltaica de conexión de red de 101 Kwp., concertado entre las litigantes, tendente a la reclamación de la cantidad de 341.523,20 €, importe del resto del precio no satisfecho, derivado de la obra ejecutada.

La demandada Sra. Genoveva muestra su disconformidad con dicho pronunciamiento judicial, por entender que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Se alega el incumplimiento absoluto por la mercantil "Solarcan 2003" S.L., de todas las obligaciones asumidas contractualmente, y se solicita la revocación de la sentencia de instancia, teniendo por resuelto el correspondiente contrato de ejecución de obra.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La parte apelante fundamenta su recurso y por tanto su disconformidad con la decisión judicial impugnada, en el incumplimiento total por la mercantil actora "Solarcan 2003" S.L., de las obligaciones asumidas en el contrato de ejecución de obra concertado entre los litigantes, consistente en el diseño e instalación de una planta solar fotovoltaica de conexión a red de 101 kwp.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de partir del marco jurídico en que se incardina el negocio contractual convenido entre las partes, consistente en el denominado contrato de arrendamiento de obra, previsto en el artº. 1544 del Código Civil , conceptuado como un contrato bilateral, productor de obligaciones recíprocas, y conforme a las cuales la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y además que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

Incumbe, por tanto, al contratista la prueba de la ejecución de la obra conforme a lo pactado, y al comitente o dueño de la obra la acreditación de su incumplimiento total (" exceptio adimpleti contractus ") o de su cumplimiento parcial o defectuoso (" exceptio non rite adimpleti contractus ").

TERCERO.- De conformidad con tal planteamiento jurídico y una vez concretada asimismo, la correspondiente distribución de la carga de la prueba entre uno y otro litigante, entendemos, por un lado, que la mercantil "Solarcan 2003" S.L., ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente, consistentes en la confección y elaboración del proyecto técnico debidamente visado y su posterior ejecución material conforme al mismo, así como la realización de las pertinentes Memorias técnicas dirigidas a Iberdrola y a la delegación del Ministerio de Industria.

Consta acreditado también, que la instalación solar fotovoltaica fue puesta oficialmente en marcha con fecha 31 de julio de 2007, con un rendimiento inicial de escasa productividad, hasta alcanzar después en el mes de noviembre de ese año un rendimiento del 75%, que no se correspondía sin embargo, como se alega por la recurrente, con el exigible a la citada instalación de acuerdo con sus características y especificaciones.

Es en esta cuestión en la que se ha concentrado esencialmente la discrepancia entre las partes contratantes y en la que la parte demandada fundamenta básicamente el incumplimiento por "Solarcan 2003", que, según alega, también se extendería a otras obligaciones contractuales no cumplidas o, en su caso, realizadas parcialmente o de forma defectuosa, como posteriormente examinaremos.

Con respecto al rendimiento y productividad de la instalación no consta informe pericial alguno, en los términos señalados en los artículos 339 y siguientes de la LEC ., elaborado por técnico especialista en la materia, que permita acreditar la causa o causas determinantes de ese cuestionado rendimiento y si en definitiva responde a un defecto del diseño o de la instalación o a otros motivos ajenos a dichos elementos.

En ausencia de esa mencionada pericial, que sin duda constituye en estos casos, un valioso dato probatorio en la resolución de la controversia objeto de la " litis ", nos encontramos en estos autos con los testimonios vertidos en tal sentido, de un lado, por el ingeniero superior industrial D. Rosendo , propuesto por la mercantil actora, dada su directa autoría en la redacción del proyecto, memorias técnicas e instalación de la planta solar fotovoltaica de referencia; y por otro lado, por D. Secundino , ingeniero técnico industrial propuesto por la parte demandada, que elaboró a su instancia con fecha 17 de junio de 2008 un informe sobre el estado de tales plantas fotovoltaicas. En dicho informe (folio 147) el Sr. Secundino señala la existencia de una serie de anomalías, consistentes en la ausencia de protecciones térmicas, ni magnetotérmicas en el cableado de corriente contínua desde las placas hasta el inversor. Asimismo alude a la ausencia de canalización del cableado que une los distintos módulos fotovoltaicos en serie y en paralelo, habiéndose fijado a la estructura con unas simples abrazaderas, lo que provocaría efectos electromagnéticos con la consiguiente disminución de la corriente eléctrica por el circuito, afectando a la potencia y energía producida por las plantas.

Pero fundamentalmente, el Sr. Secundino considera que esa pérdida de energía derivaría del diseño de la instalación y concretamente de la ubicación de las placas o módulos al encontrarse conectadas a cada inversor 33 series de 16 placas en paralelo con otras 3 series de 17 placas. Manifiesta que ese diseño es incorrecto ya que para poder conectar generadores eléctricos en paralelo éstos han de ser completamente idénticos en todas sus características, en otro caso unas placas consumirían la energía de las otras.

Por su parte el Sr. Rosendo , autor a instancia de "Solarcan 2003" S.L., del proyecto técnico luego ejecutado, discrepa de que esas anomalías y especialmente esta última (diseño incorrecto de las placas), sea la causa directa determinante del déficit de productividad de la instalación. Y ello lo fundamenta, de un lado, y así lo acepta este Tribunal, en que ese informe del Sr. Secundino sería meramente teórico al no encontrar sus afirmaciones la correspondiente corroboración práctica a través de realización de las oportunas mediciones, omitidas por dicho perito y que en su caso, podrían justificar la necesaria relación de causalidad entre esa anomalía y la productividad de las placas. Entendemos, por otro lado, que ese informe se ha realizado casi un año después de la puesta en funcionamiento de la instalación y por tanto sin valorar la posible incidencia en el cuestionado rendimiento de las oportunas labores de mantenimiento que incumbe a los titulares de la planta. Por otro lado, el Sr. Secundino omite en su informe cualquier mención a las reiteradas paradas del inversor, hasta 7.000 al año, a las que alude el Sr. Rosendo , y que en su caso podrían tener su origen en los cambios de frecuencia de la tensión eléctrica suministrada por Iberdrola. En el acto del juicio, el Sr. Secundino así lo reconoció, tras afirmar que no realizó comprobación alguna al respecto, afirmando finalmente que ese alegado déficit de productividad podría derivarse también de esas reiteradas paradas de los inversores motivadas por los cambios de frecuencia de la tensión eléctrica. Tampoco consta acreditado que ese rendimiento que se alega responda a las características de las placas instaladas marca "Topsola" de una potencia de 80 Kw., frente a las placas marca "Isofoton" de 100 Kw. de potencia, que se hacían constar en el Proyecto. Téngase en cuenta, de un lado, que el propio técnico no hace referencia alguna a este dato en su informe de anomalías de la citada planta fotovoltaica, conforme hemos señalado con anterioridad. Pero es que además el Sr. Rosendo afirmó en el acto del juicio y ello no ha resultado contradicho en los autos, que las placas se encuentran conectadas a un inversor, siendo éste el que otorga la potencia nominal de la instalación, y que en este caso los citados inversores alcanzaban los 101 Kwp., exigidos en el Proyecto.

De conformidad pues con tales testimonios vertidos en los términos que hemos señalado, entendemos que, tras su valoración, no puede declararse acreditado que ese déficit de productividad tenga su causa en la mencionada incorrección del diseño de los módulos o placas, ya que no se han realizado mediciones al respecto, al tiempo que otros hechos, debidamente justificados e incluso aceptados por el técnico Sr. Secundino contribuyen, junto con la ausencia de aquel informe pericial que señalábamos, a la incertidumbre y fundadas dudas sobre la causa directa de esas alegadas deficiencias en el proceso de generación de energía, máxime teniendo en cuenta además que los índices de rendimiento previstos en la Memoria técnica son meramente estimativos, constituyendo cálculos efectuados en condiciones óptimas y por tanto no pueden constituir un punto de referencia válido e indubitado al respecto. Concurren otros factores ajenos a la propia instalación, como claramente especificó el Sr. Rosendo en el acto del juicio, que incidirían, directa o indirectamente en la productividad de la instalación, tales como un adecuado mantenimiento de sus componentes o las condiciones climatológicas existentes, la radiación solar, entre otras.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este alegado incumplimiento de "Solarcan 2003" de la obligación asumida en relación con la realización del proyecto técnico e instalación de las placas solares de referencia.

CUARTO.- Idéntica suerte desestimatoria cabe atribuir a los demás incumplimientos contractuales que, a través del presente recurso de apelación se imputan a la mercantil actora.

Se menciona en tal sentido el retraso de 15 meses en la puesta en funcionamiento de la instalación solar fotovoltaica, que tuvo lugar el día 31 de julio de 2007, cuando realmente su entrega y puesta en marcha debió realizarse en el mes de marzo de 2006, es decir, un año después de la suscripción del correspondiente contrato de ejecución de obra.

Se alega por la recurrente que se pactó ese plazo de un año para la entrega de la planta solar por considerar que era suficiente para su ejecución, y porque además coincidía, como señaló el Sr. Ezequias , director de la entidad financiera Cajacantabria, con el plazo de carencia del préstamo concedido a la demandada como financiación de dicha operación industrial, ya que el citado préstamo, como es habitual, se iría amortizando con la propia producción de las placas solares.

Sin perjuicio de afirmar que, en efecto, así pudiera haberse acordado entre las partes, es lo cierto que ningún documento se ha aportado que permitiera fundamentar la exigencia de tal cláusula de cumplimiento. No obstante entendemos que aún aceptando dicho pacto verbal, tampoco cabría imputar a "Solarcan 2003" S.L., ese retraso de 15 meses en la puesta en funcionamiento de la planta solar.

Y ello porque ese retraso resultaría ajeno a la misma, ya que respondería en todo caso, a la demora producida en la realización de las obras de conexión a red de la planta fotovoltaica, cuya ejecución correspondía a la propia demandada, Sra. Genoveva . Téngase en cuenta que la obligación de "Solarcan 2003" S.L., conforme se indica en la memoria del proyecto, se concretaba en la realización de los trabajos necesarios para la gestión del punto de conexión, pero no para la directa ejecución de la obra necesaria al respecto, que requiere inexcusablemente la previa autorización y aprobación de Iberdrola como entidad suministradora de energía eléctrica. El técnico electricista de la mercantil Vifran, Sr. Iván , contratada por la Sra. Genoveva para la ejecución de tales trabajos de conexión a red, así lo acreditó en el acto del juicio; a su vez el Sr. Rosendo ofreció en tal sentido una completa explicación, insistiendo en que la obligación de "Solarcan 2003", en relación con el punto de conexión, consistía en la confección de la correspondiente Memoria técnica dirigida a Iberdrola informándole sobre la descripción y condiciones técnicas de la instalación solar, pero no en la ejecución material de esas obras de conexión a red.

En definitiva, por tanto, no es posible imputar a la mercantil actora la responsabilidad de ese alegado retraso de 15 meses en la puesta en funcionamiento de la instalación.

QUINTO.- En sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos también en relación con el pretendido incumplimiento de "Solarcan 2003" S.L., referido a la solicitud y tramitación de las subvenciones y ayudas que ofrecía la Región de Murcia para estos proyectos.

En efecto consta acreditada la intervención de la actora en la financiación obtenida a través de la entidad Cajacantabria, así como en la subvención de 59.400 € procedentes del Instituto para la Diversificación y el Ahorro de la Energía. Los testimonios vertidos por el Sr. Rosendo y por D. Teodosio , legal representante de "Solarcan 2003" S.L., así lo ponen de manifiesto. Además la propia Sra. Genoveva , en el doc. nº 1 de su escrito de contestación a la demanda, menciona la obtención de dicha subvención.

Entendemos finalmente, que no ha resultado probado, que la pretendida pérdida de la subvención de 32.245 € que ofrecía la Consejería de Industria y Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Murcia, responda a su solicitud extemporánea por la Sra. Genoveva , tras la pasividad de la actora al respecto. Sólo consta en tal sentido el escrito de solicitud de dicha subvención remitido con fecha 23 de octubre de 2006 pero ninguna prueba se ha aportado capaz de justificar esa presentación extemporánea, ni tampoco su desestimación, o que en caso de haber sido desestimada responda a dicha extemporaneidad.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de apelación.

SEXTO.- Por otro lado también hemos de pronunciarnos en sentido desestimatorio con respecto al último motivo de apelación relativo a la cuantificación del precio fijado en el correspondiente contrato de ejecución de obra.

La parte recurrente discrepa de la cuantía de dicho precio que acoge la sentencia de instancia, alegando que no debe nada a "Solarcan 2003" S.L., máxime teniendo en cuenta que dados los reiterados incumplimientos contractuales de dicha mercantil, ha tenido que realizar obras no ejecutadas por "Solarcan 2003", habiendo experimentado además perjuicios de gran consideración derivados de la demora en la puesta en funcionamiento de la instalación y de la baja productividad de la misma. Alega además que el precio habría de valorarse teniendo en cuenta las entregas globales de dinero efectuadas por la recurrente y por su familia, afirmando que las tres plantas construidas con destino a la Sra. Genoveva , a la mercantil "Anamak" S.L., y a la sociedad "Soma Proyectos Inmobiliarios" S.L., se concertaron como un único negocio jurídico, dada la vinculación societaria existente entre ellos. Asimismo se manifiesta que la incertidumbre del precio final, se derivaría también de las distintas cantidades que por inferior cuantía a la fijada en la sentencia fueron reclamadas extrajudicialmente vía burofax.

Entendemos, tras el correspondiente juicio revisorio, que tales alegaciones resultan ineficaces al respecto. La primera de ellas por cuanto esos incumplimientos contractuales de "Solarcan 2003" S.L., de los que la recurrente pretende afirmar que no es deudora frente a la actora, no encuentran en los autos, como hemos argumentado, la correspondiente justificación y prueba. En relación con la segunda cuestión, porque ese único negocio jurídico que se alega comprensivo de la ejecución de esas tres plantas, no aparece acreditado y aún en menor medida su directa incidencia en la determinación del precio. La única referencia en tal sentido cabría concretarla en la rebaja del 15% que "Solarcan 2003" S.L., ofreció siempre que concurriera el requisito de " pronto pago ", que finalmente no se produjo. Por otro lado, esas reclamaciones extrajudiciales tampoco resultarían definitivas con respecto a su vinculación y determinación del precio final adeudado, ya que, como se manifestó por el legal representante de la mercantil demandante, respondían a reiterados intentos de cobro dado el retraso de la Sra. Genoveva en el pago del resto del precio.

En consecuencia y conforme así se razona en la sentencia de instancia y reiteramos ahora en esta apelación, cabría afirmar que el precio de la instalación sería el de 694.840 €, a la que habría de deducir las cantidades entregas a cuenta por valor de 253.316,70 €, más otros 60.000 € y 40.000 € en las fechas que se indican. Por tanto la cantidad adeudada se concretaría en la de 341.523,30 € fijada en la sentencia recurrida.

Procede, por tanto, la desestimación del presente motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Finalmente entendemos que el hecho de que la parte demandante solicitara, mediante la ampliación de la demanda, el incremento de la cuantía inicialmente reclamada, concretándola entonces en 443.765,37 €, en modo alguno podría conllevar, como se pretende de adverso, que la sentencia de instancia al concretar en 341.523,30 € la cantidad debida, no habría de condenar en costas a la demandada, por aplicación de lo dispuesto en el artº. 394.2 de la LEC relativo a la estimación parcial de la demanda.

Y ello se afirma así por el Tribunal porque esa cuantía, derivada de la citada ampliación de la demanda, quedó después inoperante, ya que en el acto de la Audiencia Previa, la parte actora rectificó la cuantía objeto de reclamación concretándola definitivamente en la cantidad inicial de 341.523,30 €, aceptada después por la sentencia apelada.

Pero es que aún admitiendo hipotéticamente que dicha rectificación no se hubiera efectuado, cabría la aplicación en su caso de la denominada " estimación sustancial " de la demanda, identificada a efectos de costas, con el principio del vencimiento objetivo.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 14 de Marzo de 2033 , 17 de Julio de 2003 , 8 de Julio de 2004 , 15 de Junio de 2007 y 14 de Septiembre de 2007 , al interpretar el artº. 394 de la LEC , ha mantenido que, a los efectos de la imposición de costas, debe equipararse la estimación sustancial a la total, indicando la Sentencia de 21 de Octubre de 2003 que ..." el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal, sino sustancial, de modo que si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tiene necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado de derecho ".

Procede la desestimación de dicho motivo de recurso.

OCTAVO.- La desestimación de este recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Robles-Musso Pascual en representación de Dña. Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 de Caravaca de la Cruz en el Juicio Ordinario nº 507/09, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno y de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.