Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 151/2012 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00148/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 151/2012

JUICIO VERBAL SOBRE GUARDA Y CUSTODIA Nº 80/2010

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 148

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diez de Abril de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio sobre guarda y custodia número 80/2010 -Rollo 151/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actora Doña Emilia , representada por la Procuradora Doña Eva Escudero Vera y dirigida por la Letrada Doña María Isabel Torrecillas Gámez, y como demandado Don Alfonso , representado por la Procuradora Doña María Dolores Pereira García y dirigido por la Letrada Doña Mar Inoriza Belzunce. En esta alzada actúa como apelante el demandado y como apelada la demandante. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 80/2010, se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Emilia contra Don Alfonso , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hijos menores de edad.

2º.- La madre, Doña Emilia ejercerá de modo exclusivo la patria potestad sobre sus hijos menores, de la que se priva al padre, Don Alfonso .

3.- Don Alfonso abonará en concepto de alimentos a sus hijos menores, la suma de CIENTO VEINTE EUROS MENSUALES (120) para cada uno de los menores, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios, considerándose como tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los imprevisibles pero necesarios, serán abonados por mitad entre los progenitores".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 151/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Don Alfonso contra la sentencia de instancia, se centran en la privación de la patria potestad del mismo respecto de sus hijos menores, fruto de su relación con la demandante, Doña Emilia , aduciendo que no existe causa grave, de entidad suficiente, para acodarla; y en el establecimiento de una pensión alimenticia a su cargo y a favor de cada uno de sus dos hijos en la cantidad de 120 euros mensuales, alegando que la primera y única mención que se efectuó al respecto fue por el Ministerio Fiscal en la fase de conclusiones de la vista cuando ya no había oportunidad de defender sus intereses y por tanto de valorar su procedencia o cuantía.

SEGUNDO.- En efecto, como se aduce en el recurso y ya viene a apuntar la resolución apelada, la privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, que determinen que la continuidad de las relaciones paternofiliales ponga en peligro la educación o formación del menor, no bastando la sola concurrencia de una circunstancia que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 del Código Civil habla de incumplimiento de los derechos inherentes a la patria potestad en cuanto causa de privación de la misma, no puede tener éste el solo significado y efecto de censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse la procedencia de esa privación en función del principio de "favor filii", esto es, solo cuando el interés del menor aconseje o imponga la adopción de tan drástica medida ( SSTS de 6 de julio y 8 de octubre de 1996 y 12 de julio de 2004 , entre otras muchas).

Ahora bien, en este caso no yerra la Juzgadora de instancia al considerar acreditado que: a) habiendo nacido los hijos el 28 de julio de 1997 y el 29 de noviembre de 1998, ha sido la madre, desde el nacimiento del segundo, la que se ha encargado de su cuidado, atención y educación; b) que el ahora apelante dejó de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, el cual, como textualmente dice la sentencia, "desde el nacimiento de sus hijos hasta la actualidad no ha pasado ninguna cantidad económica a sus hijos menores de edad, y los ha visitado en una sola ocasión, no preocupándose de su situación y desarrollo, incumpliendo así reiterada y continuamente los deberes de prestación de asistencia necesaria para su sustento"; y c) los menores no han tenido contacto ni con el padre ni con la familia paterna, habiéndose convertido aquél en un desconocido para ellos con el que no quieren iniciar ninguna relación.

De hecho en el mismo recurso se admite la falta de contacto del padre con los menores y la falta de contribución a su alimentación y educación, que, sin embargo, trata de justificar con que la ruptura de su relación con la madre tuvo lugar a temprana edad de los hijos y que se marchó a vivir a Tomelloso; intento de justificación que en realidad no hace sino evidenciar el nulo interés del padre para relacionarse con sus hijos y una actitud de total irresponsabilidad respecto de ellos, que, por otro lado, se corresponde con que no sólo no esté ofreciendo hacerse cargo de sus obligaciones alimentarias, sino que impugne la sentencia apelada en el punto que establece, a cargo del mismo y a favor de sus hijos, unas pensiones alimenticias sin más soporte que el referido argumento formalista.

En definitiva, en las apuntadas circunstancias la Sala considera que sí se da por el aquí recurrente un efectivo incumplimiento grave y peligroso de los deberes de cuidado y asistencia; una desconsideración hacia sus hijos que convertiría el mantenimiento de la patria potestad en una actuación desfavorable para los mismos, que incluso se verían seriamente perjudicados si ahora irrumpiera en su vida alguien -su padre- que para ellos es un desconocido; siendo preferible, en todo caso, el mantenimiento del estado actual fáctico y por lo tanto legalizar la situación en el ámbito jurídico.

Así, pues, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- La misma suerte ha de correr el otro motivo, en el que, como se ha dicho, se impugna el establecimiento de las pensiones alimenticias, ya que no es óbice a la concesión de tal derecho a favor del hijo el que se trate de una materia que no haya sido objeto del pleito y que, por lo tanto, no haya podido ser discutida por las partes, al no haber sido planteada hasta aquel avanzado momento procesal. Efectivamente, la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 5 octubre 1993 ). Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( art. 154,1 CC ) e impuesta por los artículos 110 y 142 y siguientes del Código Civil es de naturaleza genérica y viene configurada como una medida de ius cogens que puede decretarse incluso de oficio. Es perfectamente aplicable al caso la jurisprudencia, tanto ordinaria ( STS 3 diciembre 1987 , como Constitucional ( STC núm. 120/1984 de 10 diciembre ) que, aunque vertida en procesos matrimoniales, sienta que en el ámbito del derecho de familia conviven elementos dispositivos con otros de "ius cogens" derivados de su especial naturaleza, por lo que puede el órgano jurisdiccional decidir sin sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad. Como ya ha recordado esta misma Sección en otras sentencias, el principio rector para solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de "favor filii", elevado a rango constitucional ( artículo 39 de la Constitución Española ), y consagrado en numerosos preceptos sustantivos ( artículos 92 , 94 , 103 , 154 y 170 del Código Civil ), conforme al cual debe procurarse ante todo el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores, constituyendo este principio de protección integran y preferente de los hijos menores un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia. Consecuencia del referido principio favor filii es, entre otras, que las medidas que afecten a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil (cfr. artículos 751.1 y 752.2 , 774 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Pereira García, en nombre y representación de Don Alfonso , contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en el Juicio sobre guarda y custodia número 80/2010 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/151/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.