Sentencia Civil Nº 148/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 60/2012 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:5ª/5

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/022449

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 60/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 915/2009(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:ULMA C Y E SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a / Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA

Abogado/a / Abokatua:JULIO GARCIA AGUARON

Recurrido/a / Errekurritua: Encarnacion

Procurador/a / Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua:AINHOA MENTXAKA ARTIZ

SENTENCIA Nº: 148/12

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº915/09seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante, ULMA C y E, SOCIEDAD COOPERATIVArepresentada por el Procuradora Sra. Martínez García y dirigida por el Letrado Sr. García Aguarón y como demandada, Encarnacion , representada por el Procurador Sr. Smith Apalategui y dirigida por la Letrada Sra. Menchaca Artiz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de noviembre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. Nadia Martínez García en nombre y representación de ULMA C y E S.COOP. contra Dña. Encarnacion absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición de costas a la demandante.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ulma C y E, Sociedad Cooperativa y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 21 de marzo de 2012 para su vista en el curso de la cual se procedió a la práctica de la prueba testifical admitida en la alzada, con el resultado que obra en su grabación, tras lo cual las partes formularon conclusiones, interesando la parte apelante la revocación de la resolución recurrida con estimación de la demanda y condena en costas a la demandada y la parte apelada su confirmación con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 12 minutos y 24 segundos y la del del acto de juicio es la de 93 minutos y 19 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la demanda por ella deducida y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 14.766,86 euros, con condena en costas.

Y ello por entender que en la resolución de instancia concurre una ausencia de argumentación jurídica en atención a la cual se desestima la demanda a la vez que se da una errónea valoración de la prueba practicada, que además es parcial ( ej, se atiende a la declaración de un informe pericial como el del Sr. Eduardo carente de rigor científico...), pues si bien es cierta la relación contractual por la que la actora vendió a la demandada, montaje incluido dos invernaderos multicapilla, uno de los cuales como expresamente se admite y así lo asevera en su declaración en esta alzada el testigo Sr. Fermín , tuvo un problema de montaje en el tema de la alineación lo cual fue solucionado, con la aquiescencia del técnico de la demandada, pese a lo cual se da una rebaja en el precio, resulta que tal no justifica el impago del resto cuando no se ha acreditado más defectos ( no constando reclamaciones a esta parte), ni la inversión que se dice realizada para su reparación y mantenimiento, habiéndose dado el uso de los invernaderos durante este tiempo para el fin pretendido ( cultivo de hoja), sin que conste reclamación alguna por baja productividad, siendo incierto su uso no como multicapilla sino como invernadero de túnel, habiendo transcurrido, por otro lado, su vida útil de 10 años, no pudiendo por ello hablarse de inhabilidad del objeto del contrato,

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, en el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia cuando desestima la demanda, se ha de considerar como hecho incontrovertido que en abril de 1998 entre las partes en litigio se dio un contrato por virtud del cual la demandada adquiría a cambio del precio ( 60.269,49 euros) a la actora dos invernaderos uno del modelo capilla y otro del multicapilla debidamente montados ( montaje llave en mano ( doc nº 1 a 4 demanda no impugnados).

Si ello es así no hay duda de que tal relación contractual merece ser calificada como contrato de arrendamiento de obra, el cual aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil , y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante ( el comitente).

Estamos, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 20 de febrero de 2009 , ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté ' terminada', sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( T.S 1ª S. de 27 de Mayo de 1991 , 21 de Octubre de 1987 , entre otras).

Es mas el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara:

' Sin embargo, la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC . '

Así, desde esta perspectiva jurídica es desde la que debemos valorar la pretensión condenatoria de la actora quien admite que del precio pactado de 60.269,49 euros, se le ha abonado la cantidad de 30.735,78 euros adeudándosele 29.533,73 euros, si bien sólo reclama la mitad (14.766,86 euros ), como consecuencia de admitir que en la instalación del primer invernadero de los dos contratados y en ello se ratifica el testigo Don. Fermín quien declaró en esta alzada, se dio una incorrecta ejecución en la alineación de los pies, adoptándose una solución al respecto con la instalación de unos capiteles, de modo que ante esta reclamación debemos analizar si como aduce la parte demandada para justificar su impago, se da la excepción non adimpleti contractus ya que la inadecuada ejecución no solo se mantuvo en el primer invernadero sino también en el segundo, de ahí que no deba abonar más precio que el ya satisfecho suficiente para el pago de los invernaderos instalados.

Pues bien, tras valorar la prueba practicada en ambas instancias, esta Sala comparte con la resolución recurrida la procedencia de desestimar la demanda, y ello porque sorprende que se descuente la mitad de lo adeudado si no hubo problemas con el segundo invernadero y con el primero se solucionaron, pues si bien admite que en relación con éste se dio un problema importante derivado de la inadecuada alineación de los pies en el curso del montaje, lo que reconoce el testigo Don. Fermín , le obligó a desplazarse al lugar de su instalación ( Barrio de Delika (Amurrio)), manteniendo contacto con quien era el técnico de la asociación Elurra que colabora con la explotación entonces de la demandada y su hermana, el Sr. Maximo , adoptando, dice de consuno, la solución de realizar unos capiteles, resulta que en buena lógica, si algo se descuenta, no puede decirse que con ello se solucionó el problema, pues negándolo rotundamente la parte demandada y sus testigos, Don. Fermín admite que no vio como quedó el invernadero tras la reparación y desconoce como se llevó a cabo el montaje del segundo.

Por el contrario, se puede considerar con la resolución de instancia cuya argumentación probatoria al respecto se asume en evitación de inútiles reiteraciones, que no solo la solución del problema inicial del montaje no se dio sino que también se incurrieron en otros defectos al igual que en el segundo invernadero, tal y como se relata en el documento realizado en el año 1999 por el técnico de la asociación citada que se aporta como doc nº 10 contestación, siendo ratificado por quien lo emite Don. Maximo ( minuto 17,07 y ss Cd nº 2), reconociendo igualmente la veracidad de tal situación otro de los técnicos de la citada asociación, el Sr. Santos ( minuto 37,03 y ss Cd nº1), y admitiendo en cierto sentido la existencia de algún problema el comercial de la actora que intermedió en la relación contractual el Sr. Jose Francisco ( minuto 11,20 y ss Cd nº1) quien reconoce que el montaje tardó, que cree que con el tema del doble capitel se solucionó el problema al igual que el tema de las cremalleras al que se alude en el informe del Sr. Maximo , de modo que de la sola circunstancia de que la parte demandada no haya reclamado formalmente la resolución del contrato o la correcta instalación ( reclamaciones sin duda existieron tal y como se deduce del tenor literal de la carta del Letrado de la actora en el año 2004, doc. nº 5 demanda), cuando el problema que presentaban, entre otros, lo era de estructura con incidencia en la ventilación esencial en este tipo de invernaderos, como reconocen el Sr. Maximo y Don. Santos y asevera el perito Don. Eduardo que los visita en el año 2006 ( cuando aún su vida útil, la menos de 10 años no había transcurrido) y en el 2009 ( doc nº 11 contestación y minuto 42,22 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2), o de su uso , sin que se sepa si el rendimiento obtenido era el esperado o no, pues ello no solo depende el invernadero en sí sino también de otros factores, mas en todo caso no podía ser el óptimo al no estar los invernaderos instalados adecuadamente, resulta que ello no le da derecho a la actora a reclamar la parte del precio pendiente de pago, cuando como se ha razonado no ha cumplido con sus obligaciones, habiendo instalado unos invernaderos incorrectamente generadores de unos gastos al principio de la relación contractual como lo son la de setiembre de 1999 con la actora ( doc. nº 3 a 6 contestación) o en enero y marzo de 2001 con terceros ( doc. nº 7 a 9 contestación) que exceden de un mantenimiento ordinario y no son lógicos, y cuyo valor, como se razona por la Juzgadora, era inferior al precio ya satisfecho.

Lo expuesto junto con lo razonado en la resolución recurrida determina la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez García, en nombre y representación de Ulma C y E, Sociedad Cooperativa contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Eduardo , en los autos de Juicio Ordinario nº 915/09 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 006012. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.