Sentencia Civil Nº 148/2012, Juzgado de Primera Instancia - Donostia-San Sebastián, Sección 7, Rec 479/2011 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 7 DE

DONOSTIA

DONOSTIAKO LENEN AUZIALDIKO 7 ZK. KO

EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 1ª PLANTA-CP./PK: 20012

TEL: 943-000737

FAX: 943 00 43 65

N.I.G. P.V./IZO EAE: 20.05.2-11/011593

N.I.G. CGPJ/IZO BJKN 20.069.42.1-2011/0011593

Pro. ordinarío L2 / Proz. arrunta 2L 1168/2011

SENTENCIA N° 148/2012

En DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, a nueve de julio de dos mil doce.

Vistos por mí, Dª BEATRIZ HILINGER CUELLAR, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO n° 479/11 a instancia de DEPOSITO DENTAL CORREA S.L. representada por el procuradora Dª. MARÍA LUISA LINARES FARIAS y defendida por el letrado Dª. ISABEL IGLESIAS MOLINS, frente a BANCO SANTANDER S.A. representado por el procurador D. SANTAGO TAMES ALONSO y defendido por el letrado D. JAVIER GILSANZ USUNAGA en virtud de las facultades que me han sido conferidas por la Constitución y en nombre del Rey, dicto la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO-. Por la Procuradora Sra. Linares, en representación de Depósito Dental Correa S.L., se presentó demanda de juicio ordinario frente a Banco Santander S.A. que por turno de reparto correspondió a este Juzgado en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que 1º se declarase la nulidad del 'Contrato básico de servicios de inversión e inversiones en valores e instrumentos financieros', del 'Contrato Marco de Operaciones Financieras', así como de la 'Confirmación de permuta financiera de tipo de interés-swap flotante bonificado', por inexistencia de consentimiento de la actora y la absoluta indeterminación del objeto, en virtud de ello se proceda a la restitución por ambas partes de los rendimientos obtenidos en aplicación del artículo 1303 CC , condenando por tanto a Banco Santander S.A. a devolver a la actora las cantidades que en virtud de estos contratos le hayan cobrado, es decir, 42.392,05 euros, al ser el importe resultante de la diferencia entre lo abonado y lo adeudado en concepto de 'liquidaciones' practicadas con objeto del swap, sin perjuicio de las cantidades que por pago de liquidaciones se vayan generando hasta la finalización del proceso; 2º Subsidiariamente y para el caso de que el anterior pedimento no fuera acogido, declarase la anulabilidad o nulidad relativa del 'Contrato básico de servicios de inversión e inversiones en valores e instrumentos financieros', del 'Contrato Marco de Operaciones Financieras', así como de la 'Confirmación de permuta financiera de tipo de interés-swap flotante bonificado', por error o vicio en el consentimiento de la actora y en virtud de ello se proceda a la restitución por ambas partes de los rendimientos obtenidos en aplicación del artículo 1303 CC , condenando por tanto a Banco Santander S.A. a devolver a la actora las cantidades que en virtud de estos contratos le hayan cobrado, es decir, 42.392,05 euros, al ser el importe resultante de la diferencia entre lo abonado y lo adeudado en concepto de 'liquidaciones' practicadas con objeto del swap, sin perjuicio de las cantidades que por pago de liquidaciones se vayan generando hasta la finalización del proceso; 3º Y así como alternativa a ambas, se declarase la resolución contractual del 'Contrato básico de servicios de inversión e inversiones en valores e instrumentos financieros', del 'Contrato Marco de Operaciones Financieras', así como de la 'Confirmación de permuta financiera de tipo de interés-swap flotante bonificado', sin coste alguno para la actora; 4º se declarase que las cantidades deberán ser abonadas con los correspondientes intereses legales y a partir de la sentencia el interés legal incrementado en dos puntos; 5º y con condena de la demandada al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO-. Emplazada la demandada para contestación, en su representación compareció el Procurador Sr. Tames, quien presentó escrito de contestación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda se absolviese a su representada de la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO-. Con fecha 1 de diciembre de 2011 se dictó Diligencia de Ordenación convocando a las partes a la audiencia previa. En el acto de la audiencia previa se intentó sin éxito el acuerdo y se recibió el pleito a prueba. Por la parte actora se propuso prueba documental, interrogatorio de la demandada y testifical, que se admitieron salvo parte de la testifical propuesta, y por la parte demandada se propuso prueba documental, interrogatorio de la actora y testifical, que se admitieron, señalándose a continuación día y hora para la celebración de la vista. El acto de la audiencia previa se grabó en soporte audiovisual (CD).

CUARTO-. En el acto del juicio se practicó la prueba admitida, salvo la testifical de Dña. Marina por renuncia de la demandada, y tras el trámite de conclusiones finales quedaron los autos conclusos para sentencia. El acto del juicio se grabó en soporte audiovisual (CD).

QUINTO-. En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-. Por la parte actora se ejercitan acción de nulidad absoluta, subsidiaria de nulidad relativa o anulabilidad y alternativa de resolución contractual en base a los siguientes hechos: que la actora es una entidad mercantil constituida mediante escritura pública el 30 de diciembre de 1992 cuyo objeto social es el negocio de venta, comercialización, importación y distribución de artículos médicos en general y artículos dentales en especial, actividad totalmente ajena al mercado financiero-inversor, que la actora, a través de Dña. Rafaela como administradora solidaria de la misma, contrató con la demandada una cuenta de crédito en el año 2006 para el desarrollo habitual de su actividad por un importe de 100.000 euros que ha venido renovándose anualmente, ampliando en 2008 el importe a 200.000 euros, que además la actora mantenía con BBVA un préstamo e hipoteca unilateral por importe de 180.000 euros, por lo que el total de riesgo a que la actora estaba expuesto ascendía a 380.000 euros, cantidad muy inferior al importe nominal de la permuta financiera de tipos de interés contratada que asciende a 500.000 euros, que la Sra. Rafaela falleció el 15 de octubre de 2010, y ha sido sustituida como consejera delegada de la actora por su hijo D. Anton , que a la actora, a través de la Sra. Rafaela y coincidiendo con las negociaciones para la renovación de la cuenta de crédito, se le ofreció y recomendó de forma reiterada e insistente la contratación de un producto denominado 'swap flotante bonificado' por parte del gestor D. Casiano , que dado el rechazo a contratar dicho producto por parte de la actora y la falta de interés por parte de dicho gestor para la renovación de la cuenta de crédito, la Sra. Rafaela solicitó a la demandada el cambio de gestor, asignándole una nueva gestora, Dña. Amanda , encargada a partir de ese momento de negociar las condiciones de la cuenta de crédito junto con la gestora Dña. Marina , que con fecha 14 de abril de 2008, encontrándose en la Notaría para firmar la escritura de renovación de la cuenta de crédito, Dña. Amanda aprovechó la ausencia del Notario para pedir a la Sra. Rafaela que le firmase unos documentos, que en la creencia de que eran relativos a la cuenta de crédito que estaba renovando los firmó y con total desconocimiento de productos financieros y confiando plenamente en su gestora, suscribió un 'Contrato Marco de Operaciones Financieras e Inversiones en valores e instrumentos financieros', que estos contratos regulan las condiciones generales que regirán un contrato de derivados financieros, en esa misma fecha la Sra. Rafaela firmó la Confirmación de Permuta de tipo de interés 'Swap flotante bonificado' con efectos desde el 21 de abril de 2008 hasta el 22 de abril de 2013, con un plazo de duración de cinco años y un importe nominal de 500.000 euros, que en este contrato además se reflejaban una serie de datos y conceptos confusos e imprecisos que no le fueron en ningún momento explicados ni aclarados a la actora, que acabó firmando los documentos basándose en la absoluta confianza depositada en la entidad bancaria y en sus gestores, que no se le informó a la Sra. Rafaela del carácter especulativo del producto contratado ni de que en caso de descenso del Euribor los perjuicios serían brutales, que no se le explicaron posibles escenarios del producto, ni el propio contrato, que en el contrato 'Swap flotante bonificado' el banco se compromete a pagar siempre el Euribor a tres meses, pero el cliente paga al banco anualmente, si el Euribor a tres meses es igual o superior al Tipo Barrera inferior (3,70%), el Euribor tres meses menos el diferencial correspondiente (0,15%), y en los periodos de cálculo en que el Euribor a tres meses sea superior al tipo cap correspondiente (6,45%), el cliente paga el tipo cap correspondiente menos el diferencial, y en los casos en que el Euribor a tres meses sea inferior al Tipo Barrera inferior correspondiente, el cliente paga el tipo fijo correspondiente (4,50%), que el mayor perjuicio lo ha sufrido la actora, porque el Euribor a tres meses ha tenido un fuerte descenso, situándose en agosto de 2011 en el 1,53% y toda la diferencia entre el 1,53% y el Tipo Fijo del 4,50%, aplicado todo ello sobre el importe nominal de 500.000 euros, genera unas cantidades desproporcionadas que el cliente ha de abonar al banco, que incluso aun cuando se vendiera el producto correctamente la barrera es muy limitada y estrecha, de forma que es mucho mas fácil que el banco obtenga beneficio y el cliente resulte perjudicado, que es evidente que hubo engaño a la hora de contratar el producto, porque si se le hubiera explicado lo que era realmente la actora nunca lo hubiera contratado, por carecer de sentido asumir unos riesgos mucho mayores que el tener contratada una cuenta de crédito o un préstamo hipotecario, que además el Swap tiene una duración de cinco años, de manera que es imposible calcular con tanto tiempo lo que va a ocurrir con los mercados financieros, aunque ya la Asociación Española de Banca preveía una bajada del Euribor para el 2008, que el producto fue ofrecido por el banco como una especie de seguro para preservarse ante la subida de los tipos de interés, cuando lo cierto es que se trata de un producto radicalmente distinto, cuya configuración alcanza cierto grado de complejidad, que requiere una información suficiente previa a la contratación, que la normativa MiFID obliga a la entidad bancaria a realizar un test de idoneidad o test de conveniencia, para clasificar al cliente, que a la actora se le realizó un 'test conveniencia personas jurídicas', que en la respuesta a la pregunta 4 se puso de manifiesto que la empresa no dispone de especialistas ni asesores especializados en instrumentos y mercados financieros, que en la respuesta a la pregunta 5 la actora reconoció haber mantenido fondos de inversión, renta fija, renta variable o IPF', siendo estas inversiones relativas a un inversor conservador, que en la respuesta a la pregunta 6 referida a la frecuencia con la que opera con instrumentos financieros se indicó que no había operado desde un plazo superior a 5 años o que no tenía, que por tanto la permuta financiera de tipo de interés no se ajusta al perfil de la actora, que a pesar de lo expuesto en las Cláusulas Adicionales del contrato de permuta financiera de tipos de interés a la actora no se le explicaron los riesgos inherentes de la operación, ni hubo asesoramiento, que la Sra. Rafaela preguntó a las gestoras de la demandada a qué obedecían los importes negativos trimestrales que se le cargaban en la cuenta corriente, obteniendo por respuesta que dichos cargos se debían al contrato de permuta financiera que había formalizado y que como habían bajado los tipos de interés esas cantidades debían ser asumidas por el cliente, que esa fue la primera noticia para la actora de la existencia del Swap ya que no tenía copia del contrato, que el hecho de que se cuestionara la eficacia del contrato a partir del momento en que los saldos resultaron negativos no supone que hubiera convalidado el contrato mediante su conducta anterior, que existe una incuestionable desproporción entre las cuantías de las liquidaciones abonadas por el banco y las pagadas por el cliente, que en total la demandada abonó a la actora 572,91 euros y la actora ha pagado a la demandada un total de 42.964,96 euros, que cuando comenzaron las liquidaciones negativas para la actora se solicitó al banco la anulación del swap, enterándose en ese momento de que si lo querían cancelar tenían que pagar al banco mas de 100.000 euros, que entonces fue cuando obtuvieron copia de los instrumentos firmados, que la actora realizó reclamaciones al Servicio de Atención al cliente del banco y también a la Oficina de Atención al Inversor de la CNMV, que por ésta se informó que Banco Santander no disponía de información suficiente del reclamante para concluir que el producto fuera apropiado para él y que se produjo una falta de concreción en los documentos firmados sobre los criterios para determinar el importe a liquidar en el supuesto de cancelación anticipada a solicitud del cliente y que con las respuestas dadas a algunas preguntas del cuestionario resultaba discutible que el producto fuera adecuado para la actora.

Frente a la pretensión de la actora la parte demandada se opone, alegando que con carácter previo a la firma del contrato de permuta financiera y de los contratos básico de servicios de inversión y contrato marco, la demandada en varias reuniones informó detalladamente a Dña. Rafaela y al asesor financiero de Deposito Dental Correa D. Anton de la naturaleza, funcionamiento y riesgos de la operación de permuta financiera, de manera que durante el curso de la negociación, en la que se negoció el importe nocional, el Sr. Anton demostró ser consciente del funcionamiento y de las ventajas y riesgos de la operación, que la actora actualmente forma un grupo empresarial con otras sociedades, que la actora mantiene operaciones bancarias con otras entidades financieras como BBVA y Finanzia, Banco de Crédito S.A., que se trata de una sociedad acostumbrada a tratar con frecuencia con diversos bancos, que tiene una experiencia amplia en contratación bancada, que la actora tenía inversiones financieras a largo plazo por importe de 341.557 euros, que la sociedad contaba con otros cargos, además de Dña. Rafaela y todos debían estar informados de la suscripción de la permuta financiera, que el Sr. Anton ostenta los cargos de Consejero, Consejero Delegado Solidario de Deposito Dental Correa y también ostenta estos cargos en las otras sociedades del grupo Dental Correa Bilbao y Dental Correa Pamplona y es administrador solidario de Sanidem Material Dental, que es licenciado en LADE, Contabilidad y Financias por la universidad de Deusto, que como formación de postgrado realizó un máster de especialidad en contabilidad y finanzas y desde julio de 2007 hasta junio de 2009 trabajó como asesor financiero en Inversis Banco, que la formación profesional del Sr. Anton le permite el pleno conocimiento de la naturaleza, funcionamiento y riesgos del contrato de permuta financiera, que en la fecha en que se suscribió el contrato el Sr. Anton trabajaba en Inversis Banco pero actuó en todo momento como asesor financiero de la demandante, que la operativa del contrato de swap es simple y asequible para cualquiera, que su finalidad es posibilitar a los particulares y en su caso a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que pueden padecer a consecuencia de las fluctuaciones de los tipos de interés, que hay un equilibrio de prestaciones en cuanto que cada parte asume el mismo riesgo pero de forma inversa, que es cierto que el contrato está sujeto a posibles incertidumbres y riesgos asumidos por las partes, como puede ser una bajada o subida inesperada de los tipos de interés, lo que no es más que un elemento aleatorio sobre el que las partes basan las consecuencias del contrato, que no es un contrato que contemple un derecho de libre desestimiento para que las partes se desvinculen cuando el contrato no es tan favorable como tenían pensado, que por ello la cancelación anticipada de un swap conlleva necesariamente la obligación de pagar el valor de mercado o coste de reposición de este instrumento financiero, que en función de la situación del tipo de interés el resultado de la cancelación puede ser negativo o positivo para el cliente o para el Banco, por tanto el coste de cancelación es determinable pero imposible de calcular a priori, por cuanto el valor de mercado dependerá del elemento aleatorio de la variación del tipo de interés, pero no determinado, que las previsiones que manejaban todos los operadores económicos y el Banco de España en los años previos a la celebración del contrato de permuta financiera entre las partes eran alcistas, e incluso en años posteriores, pero a pesar de ello el Euribor, un año después, se situó en un imprevisible 1,4%, lo cual era impredecible y ajeno a la voluntad de la demandada, que el único riesgo asociado a la permuta financiera de tipo de interés contratado por la actora consistía en que el Euribor descendiese por debajo de un 3,70%, caso en el que el cliente tendría que abonar al banco un tipo fijo del 4,50%, que en la fase previa a la contratación del contrato los representantes de la demandada y en concreto el Sr. Casiano , mantuvieron diversas reuniones y sesiones con la actora en las que se informó amplia y diligentemente sobre las condiciones, funcionamiento y riesgos de la operación, que las sesiones se mantuvieron con Dña. Rafaela y D. Anton , quien actuaba como asesor financiero de la actora, y en esas condiciones se negociaron las condiciones particulares de la permuta, que tras estas reuniones la operación de permuta fue aprobada por el Departamento de Riesgos del banco, que dado que el Sr. Casiano no tenía en abril de 2008 la condición de apoderado de la demandada y no podía por tanto firmar la operación de permuta financiera, fue Dña. Amanda quien el 14 de abril de 2008, reunida con Dña. Rafaela en la Notaría para la firma de una escritura de renovación de la cuenta de crédito, solicitó al Notario que les permitiese permanecer en el despacho para la firma de otras operaciones y en ese momento se procedió a la firma de los contratos, siendo la Sra. Rafaela plenamente consciente de lo que estaba firmando, que según se constata en los documentos de los contratos, la actora fue debidamente informada de los riesgos, consecuencias, operativa y escenarios posibles, que la demandada siempre tuvo en cuenta el perfil y circunstancias de la actora para suscribir los contratos y le realizó el test de idoneidad a pesar de que en ese momento aun no era preceptivo, que la actora no mostró oposición a las liquidaciones ni formuló pregunta sobre el funcionamiento del swap.

SEGUNDO-. Como consecuencia de la actividad probatoria practicada en este juicio, valorada conjuntamente conforme a las normas de la sana critica, procede declarar probados los siguientes hechos:

1º Depósito Dental Correa S.L. es una empresa constituida mediante escritura pública el 30 de diciembre de 1992 cuyo objeto social es el negocio de venta, comercialización, importación y distribución de artículos médicos en general y artículos dentales en especial. Dña. Rafaela ostentaba los cargos de Presidente y Consejera del Consejo de Administración de Depósito Dental Correa S.L. desde el año 2001. El 3 de marzo de 2006 Depósito Dental Correa SL suscribió con Banco Santander un contrato de apertura de cuenta corriente de crédito con vencimiento el 3 de marzo de 2007, por importe de 100.000 euros, con interés variable y tipo de referencia Euribor a un año prorrogable por periodos anuales sucesivos. El 25 de mayo de 2007 el crédito se amplió a 200.000 euros. Con fecha 3 de abril de 2007 Depósito Dental Correa S.L., representada por Dña. Rafaela , suscribió con BBVA una escritura de préstamo hipotecario por importe de 180.000 euros, con un tipo de interés variable a partir de los seis primeros meses Euribor a un año con diferencial del 0,50% (documentos 1, 2, 3 y 5 demanda, documento 5 contestación).

2º En fechas próximas a la renovación de la póliza de crédito que Depósito Dental Correa S.L. tenía suscrita con Banco Santander, D. Casiano , empleado de Banco Santander y gestor de Depósito Dental Correa S.L. desde febrero de 2008, mantuvo al menos una reunión con Dña. Rafaela en las oficinas de Depósito Dental Correa S.L. en el curso de la cual se trató el tema de la renovación de la póliza de crédito y el Sr. Casiano ofertó a la Sra. Rafaela la contratación de un producto de cobertura frente a las subidas de tipos de interés. D. Anton , hijo de Dña. Rafaela , estuvo presente en la reunión que mantuvo su madre con el Sr. Casiano . En esa reunión no se formalizó ningún contrato (interrogatorio Sr. Casiano , interrogatorio Sr. Anton ).

3º En abril de 2008 D. Anton había terminado o estaba a punto de terminar la carrera de Derecho y Empresariales. Desde junio de 2007 hasta junio de 2009 trabajó en el Banco Inversis como asesor financiero. En el año 2008 no ostentaba cargo directivo alguno en Depósito Dental Correa S.L. Comenzó a trabajar como director comercial de Deposito Dental Correa S.L. en septiembre de 2009 (documento 7 de la demanda, documento 7 contestación, interrogatorio Sr. Anton ).

4º El día 14 de abril de 2008 Dña. Rafaela compareció en la Notaría con Dña. Amanda , apoderada de Banco Santander, a la cual conoció en ese momento, y firmó ante Notario la renovación de la póliza de crédito de Depósito Dental Correa S.L. A continuación en otra sala de la Notaría y sin la presencia del Notario la Sra. Amanda presentó a la Sra. Rafaela para su firma unos documentos, consistentes en un Contrato Marco de Operaciones Financieras, un Contrato Básico de Servicios de Inversión e Inversiones en Valores e Instrumentos Financieros y una Confirmación de Permuta de Tipo de Interés 'Swap Flotante Bonificado'. La Sra. Amanda le dijo a la Sra. Rafaela que lo que iba a firmar era un contrato de permuta financiera. La Sra. Rafaela preguntó a la Sra. Amanda qué era eso, la Sra. Amanda le respondió que era la cobertura de tipos, y la Sra. Rafaela firmó los documentos. En ese momento la Sra. Amanda no dio más explicaciones a la Sra. Rafaela , quien había acudido a la Notaría sola, como representante de Depósito Dental Correa S.L. (documentos 8 a 10 de la demanda, testifical Sra. Amanda ).

5º En un momento no determinado, en todo caso anterior a que el contrato de permuta financiera suscrito el 14 de abril de 2008 por la Sra. Rafaela en representación de Depósito Dental Correa S.L. generara liquidaciones negativas, la Sra. Rafaela solicitó a Banco Santander el cambio de gestor, en concreto pidió que quien hasta ese momento había sido su gestor, D. Casiano , con cuya actuación estaba disconforme, fuera sustituido. Banco Santander atendió la solicitud de la Sra. Rafaela y a partir de entonces su gestora fue Dña. Amanda (interrogatorio Sr. Casiano , interrogatorio Sr. Anton , testifical Sra. Amanda ).

6º El Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) que la Sra. Rafaela firmó el 14 de abril de 2008 se compone del contrato propiamente dicho y los Anexos I y II, figurando las firmas de las partes al pie del Anexo II. Según el Exponen II del contrato su objeto es regular las condiciones en que se efectuarán las operaciones financieras concretas que las partes realicen dentro de una relación negocial única. En la Estipulación 1.2 se recogen una serie de definiciones, de términos tales como 'cantidad a pagar', 'importe de liquidación', 'causas de vencimiento anticipado', etc; en la Estipulación Segunda que el objeto del contrato es la regulación de la relación que surja entre las partes como consecuencia de la realización de operaciones, entre ellas permutas financieras (swaps); en la Estipulación Tercera apartado 1 que 'Las partes realizarán los pagos o entregas a que vengan obligadas por cada operación con arreglo a lo establecido en la correspondiente confirmación y en el presente Contrato Marco'; en la Estipulación 16.6 'Conocimiento de los riesgos de las operaciones' que 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de las operaciones reguladas por el presente contrato marco. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre las ventajas o conveniencia de realizar cualquiera de las operaciones, realizándose las mismas sobre la base de las estimaciones y cálculos de riesgos que las propias partes efectúen'. En el Anexo I se incluyen mas definiciones de términos tales como 'tipo de interés de demora', 'liquidación por saldos', 'domicilio para confirmaciones y notificaciones', 'importe máximo', 'documentos a entregar', 'situaciones de insolvencia', 'garantía y garante', 'cuenta de liquidación de las operaciones', etc. En el Anexo II se indica que 'a efectos de la interpretación de los términos contenidos en el contrato marco y en las confirmaciones de las operaciones que se realicen entre las partes, los términos que a continuación se indican tendrán el significado que se les atribuye en este anexo', y a continuación se recogen definiciones de términos tales como 'agente de cálculo', 'base de liquidación', 'cantidad a pagar cap' (definida como esta como la que resulte de la aplicación de la formula matemática que se indica), 'cantidad resultante' (también definida como la que resulte de aplicar la fórmula matemática que se indica), 'cap' (definido como 'aquella opción de tipo de interés por la cual una de las partes (comprador) se obliga a pagar a otra (vendedor) una prima y la contraparte se obliga frente a ella a que en el supuesto de que en una fecha futura, previamente pactada por las partes, los tipos de referencia excedieran el tipo cap, el vendedor pagara al comprador una cantidad cap que se calculará de acuerdo a lo establecido en este mismo Anexo sobre un Importe Nominal acordado por las partes'), y otras definiciones de términos como 'collar', 'floor', etc, de diversas modalidades de permuta financiera de tipos de interés como 'Interest Rate Swap y Call Money Swap' u 'Overnight Indexed Swap', de 'tipo cap', 'tipo fijo', 'tipo floor', 'tipo de interés de la operación', 'tipo de interés de liquidación', 'tipo de referencia', 'tipo variable', etc. (documento 8 de la demanda).

7° En el Contrato Básico de Servicios de Inversión e Inversiones en Valores e Instrumentos Financieros que la Sra. Rafaela firmó el 14 de abril de 2008 se dice que 'el cliente declara haber recibido información sobre los aspectos que se relacionan a continuación, respecto de la que se muestra conforme y manifiesta su consentimiento previo y expreso: información general sobre el banco y los servicios de inversión e instrumentos financieros que ofrece, folleto en que se contienen las normas vigentes sobre fechas de valoración y tarifas de operaciones del mercado de valores, información sobre la política de mejor ejecución, sobre la política global de gestión de conflictos de interés, sobre la política de clasificación de clientes'. En la Estipulación Primera apartado 1 'Objeto' que 'El Banco tiene a disposición del cliente productos y servicios financieros que son conocidos por el cliente con antelación suficiente atendiendo a la naturaleza y características de dichos productos y servicios a través de la información y documentación facilitada por el Banco de manera clara e imparcial'; en el apartado 2 que 'El presente contrato básico tiene por objeto establecer los derechos y obligaciones esenciales que regulan las relaciones entre el banco y el cliente a los efectos de las normas de conducta aplicables a la prestación y productos de inversión de tal forma que con sujeción a las presentes estipulaciones puedan suscribirse determinados productos y/o ofrecerse determinados servicios de inversión'; en el apartado 3 que 'Mediante la firma del presente contrato básico el cliente reconoce expresamente haber sido informado, conocer y aceptar el contenido del contrato básico y de la información relacionada al inicio de este documento que le ha sido previamente facilitada en la que se advierte de importantes cuestiones relacionadas con los riesgos que entraña operar con determinados instrumentos financieros y determinadas políticas adoptadas por el Banco en relación con la prestación de servicios de inversión y comercialización de productos de inversión'. En Estipulación Cuarta apartado 2 que 'Mediante la firma del presente contrato básico el cliente reconoce expresamente haber sido informado de la clasificación que le ha sido otorgada con carácter inicial'. En la Estipulación 5.13.3 'Operaciones con productos derivados o estructurados' que '(i) El presente Contrato Básico cubre todo tipo de operaciones que se lleven a cabo sobre instrumentos financieros, tales como futuros, opciones, compraventas a plazo, permutas financieras, operaciones estructuradas o cualesquiera otras...' En la Estipulación Sexta apartado 1 'Información precontractual sobre productos y servicios de inversión' que 'Mediante la firma del presente Contrato Básico que sirve para regular la operativa entre el Banco y el Cliente en relación con operaciones y servicios de inversión, el Cliente reconoce expresamente que el Banco le ha facilitado de manera comprensible, información adecuada sobre el Banco y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de ordenes, sobre su Política de Mejor Ejecución, sobre los gastos y costes asociados y sobre su Política Global de Gestión de Conflictos de Interés, de forma que el cliente pueda comprender la naturaleza de los riesgos de los servicios de inversión y de los tipos de instrumentos financieros que se le pueden ofrecer bajo este contrato pudiendo por tanto tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (documento 9 demanda).

8º En el documento 'Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés (Swap Flotante Bonificado)' firmado también por la Sra. Rafaela el 14 de abril de 2008 se dice que el objeto del documento es 'confirmar los términos y condiciones de la operación acordada entre otros en la fecha de la operación mas abajo indicada. Este documento constituye una confirmación a los efectos establecidos en el Contrato Marco de Operaciones Financieras en la forma publicada por la AEB (en adelante el Contrato Marco)... todas las estipulaciones contenidas o incorporadas mediante referencia al Contrato Marco regularán esta confirmación, salvo lo expresamente modificado en la misma.' En los 'Términos y condiciones de la operación' se dice que se trata de una permuta financiera de tipo de interés en la que 'el Banco paga trimestralmente el Tipo Variable de Referencia fijado al inicio de cada período de calculo trimestral/ el cliente paga trimestralmente i) el tipo variable de referencia menos el diferencial correspondiente con un máximo igual al tipo cap correspondiente menos el diferencial correspondiente, si el tipo variable de referencia es superior o igual al tipo barrera inferior correspondiente o u) el tipo fijo correspondiente, si el tipo variable de referencia es inferior el tipo barrera correspondiente. Los flujos de la presente operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, mas la venta de una opción floor con barrera knock in por parte del cliente mas la compra de una opción cap por parte del cliente'. Se indica como fechade la operación el 14/04/2008, como fecha de inicio 21/04/2008, como fecha de vencimiento 22/04/2013, y como importe nominal 500.000 euros. En el apartado A) 'Importes variables pagaderos por Santander', se indican fechas de pago, tipo variable de referencia Euribor 3 meses, período de calculo, ningún diferencial, base de liquidación del tipo variable de referencia ACT/360, fechas de fijación del tipo variable de referencia, y capitalización. En el apartado B) 'Importes pagaderos por el cliente' se dice que 'para cada uno de los sucesivos períodos de calculo el cliente pagará el tipo variable de referencia menos el diferencial correspondiente con un máximo igual al tipo cap correspondiente menos el diferencial correspondiente si se cumple la condición definida en el apartado B.1. En cambio el Cliente pagará el Tipo fijo correspondiente para cada periodo de calculo si se cumple la condición definida en el apartado B.2'. 'Periodos de calculo desde 21 de abril de 2008 hasta el 22 de abril de 2013, diferencial 0,15%, tipo cap 6,45%, tipo barrera inferior 3,70%, tipo fijo 4,50%, tipo variable de referencia Euribor 3 meses'. En el apartado B. 1 'Importes variables pagaderos por el cliente', aplicable a los periodos de calculo en los que el tipo variable de referencia sea igual o superior al tipo barrera inferior correspondiente, se dice que 'El cliente paga el tipo variable de referencia menos el diferencial correspondiente y en los periodos de calculo en los que el tipo variable de referencia sea superior al tipo cap correspondiente el cliente paga el tipo cap correspondiente menos el diferencial correspondiente'; se indican también en este apartado fechas de pago, tipo variable de referencia (con remisión al apartado B) Importes pagaderos por el cliente), periodo de calculo trimestral, diferencial, tipo cap, base de liquidación del tipo variable de referencia, fechas de fijación del tipo variable de referencia, tipo barrera inferior, capitalización. En el apartado B.2 'Importes fijos pagaderos por el cliente', aplicable a los periodos de calculo en los que el tipo variable de referencia sea inferior al tipo barrera inferior correspondiente, se dice que 'El cliente paga el tipo fijo correspondiente', y a continuación se indican las fechas de pago para el pagador del tipo fijo, el tipo fijo (con remisión al apartado B) Importes pagaderos para el cliente), periodo de calculo, tipo variable de referencia (con remisión también al apartado B) Importes pagaderos por el cliente), fechas de fijación del tipo variable de referencia (con remisión al apartado B) Importes pagaderos por el cliente), tipo barrera inferior (para cada periodo de calculo el tipo barrera inferior que aparece definido en la columna 'Tipo Barrera Inferior de la tabla del apartado B) Importes pagaderos por el cliente'. En el apartado 'Cláusulas adicionales', 'conocimiento de los riesgos de la operación' se dice que 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta operación y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos'.

En el documento 'Anexo Funcionamiento Swap Flotante Bonificado', se define el producto como 'un intercambio de tipos de interés entre el cliente y el banco en el que el cliente recibe trimestralmente el Euribor 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente el Euribor 3 M menos un diferencial con un máximo igual al tipo cap menos el diferencial salvo que i) el Euribor 3 M sea inferior al tipo barrera inferior en cuyo caso pagará un tipo fijo. Este producto es adecuado para clientes que deseen quedarse referenciados a tipo variable y reducir su coste financiero, pagan variable menos un diferencial a cambio del riesgo de pagar un tipo fijo (superior al tipo variable que recibirán) si los tipos de interés bajan hasta situarse por debajo del tipo barrera inferior. No obstante, el producto ofrece protección absoluta al nivel de tipo cap menos el diferencial en el caso de subidas pronunciadas de los tipos de interés. Por tanto el producto es consistente con una visión de los tipos de interés tanto de estabilidad como de subida o bajada moderada'. En el apartado 'Liquidaciones' se dice que 'la liquidación se realiza por diferencias al final de cada periodo de calculo y los flujos se calculan sobre el importe nominal vivo a cada fecha de revisión, detallado en la correspondiente confirmación'; en el apartado 'Escenarios' que 'siendo el tipo barrera inferior el 3,70%, el tipo fijo el 4,50%, el diferencial el 0,12% y el tipo cap el 6,45%, en función del tipo variable de referencia pueden darse los siguientes escenarios: Escenario Euribor 3M-3,70%, liquidación neta Negativa para el cliente, que recibe el Euribor 3M de las fechas de fijación y paga el 4,50%. En este escenario, la liquidación negativa mínima sería de 0,80% en contra del cliente. Escenario 3,70%-9° Dña. Rafaela firmó un 'test de conveniencia personas jurídicas' con membrete del Banco Santander y fechado el 14 de abril de 2008. A la Pregunta 4 '¿ dispone la empresa de especialistas o un departamento financiero especializado en instrumentos y mercados financieros?' la respuesta es 'No dispone de especialistas ni de asesores'; a la Pregunta 5 '¿con qué servicios, operaciones e instrumentos financieros está familiarizada la empresa?', la respuesta marcada es 'mantiene o ha mantenido fondos de inversión, renta fija, renta variable o IPF' y no está marcada la respuesta 'fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants, derivados'; a la pregunta 6 '¿con qué frecuencia opera sobre instrumentos financieros?' la respuesta marcada es 'no ha operado desde un plazo superior a cinco años o no tiene' (documento 12 demanda).

10° Con fecha 21 de julio de 2008 Banco Santander ingresó en la cuenta de Depósito Dental Correa S.L. la suma de 189,58 euros, que correspondía a la primera liquidación del contrato de permuta financiera. Con fecha 21 de octubre de 2008 se ingresó en la misma cuenta la suma de 191,55 euros, importe de la segunda liquidación, y el 21 de enero de 2009 la suma de 191,67 euros, importe de la tercera liquidación. Todos estos abonos se identificaron en la cuenta como 'abono diversos ext'. A partir de la liquidación de 21 de abril de 2009 todas las liquidaciones del contrato de permuta financiera han sido negativas, por importes de 2612,50 euros, 3911,74 euros, 4531 euros, 4805,72 euros, 4781,25 euros, 4874,82 euros, 4638,33 euros, 4462 euros, 4357,50 euros y 3990,10 euros (documento 13 demanda).

11º Tras recibir las primeras liquidaciones negativas Dña. Rafaela , acompañada de su hijo D. Anton , acudió a la oficina de Banco Santander y solicitó reunirse con el director de la sucursal. Se celebraron varias reuniones, en alguna de las cuales también participóDña. Amanda y D. Casiano . La Sra Rafaela y el Sr. Anton querían cancelar el producto y los responsables del Banco les dijeron que tenía un coste de cancelación en torno a los 100.000 euros, que había sido calculado por la Mesa de Tesorería del Banco (interrogatorio Sr. Anton , testifical Sra. Amanda ).

12° Con fecha 2 de julio de 2009 Depósito Dental Correa S.L. presentó una reclamación ante el Defensor del Cliente de Banco Santander (en la reclamación se describe al Sr. Anton como asesor financiero de Deposito Dental Correa), en relación con el Contrato Marco de Operaciones Financieras y el contrato de permuta financiera celebrados el 14 de abril de 2008, reclamación que fue rechazada. En septiembre de 2009 Depósito Dental Correa S.L. presentó reclamación ante el Banco de España, que fue resuelta el 18 de octubre de 2010, concluyéndose en dicha resolución que Banco Santander no disponía de información suficiente sobre el reclamante para concluir que el producto fuera apropiado para él y que se produjo una falta de concreción en los documentos firmados sobre los criterios para determinar el importe a liquidar en el supuesto de cancelación anticipada a solicitud del cliente (documentos 14 a 17 de la demanda).

13° A fecha 14 de abril de 2008 Deposito Dental Correa SL tenía contratadas con Inversis Banco una cuenta de efectivo, una cuenta a plazo y una cuenta de valores y desde 2003 a 2012 realizó operaciones de venta de valores, aportaciones a fondo de inversión, y compras y suscripciones de valores. D. Anton tenía una cuenta de valores y un fondo de inversión en Inversis Banco, así como cuentas y tarjetas de crédito. Dña. Rafaela tenía con Banco Santander contratos de cuentas corrientes y de ahorro, planes de pensiones, y tarjetas. Depósito Dental Correa S.L. tenía suscritos con Banco Santander contratos de cuentas corrientes y de ahorro, productos de mercado de derivados, tarjetas y depósito y administración de valores (documento 3 de la contestación, documentación aportada a los autos en prueba documental).

14° Dña. Rafaela fue presidenta y consejera de Dental Correa Bilbao S.L. y Dental Correa Pamplona S.L. desde el 2 de julio de 2008. D. Anton es Consejero y Secretario de Dental Correa Bilbao S.L., y Dental Correa Pamplona S.L. desde el 13 de julio de 2011, y administrador solidario de Saniden Material Dental S.L. desde el 13 de agosto de 2009 y de Iso-Tec Dental S.L. desde el 30 de junio de 2009 (documentos 5 y 6).

15° Dña. Rafaela falleció el 15 de octubre de 2010 (documento 6 demanda). Con fecha 6 de junio de 2011 D. Anton fue nombrado consejero y secretario del Consejo de Administración de Depósito Dental Correa S.L. (documento 7 demanda).

CUARTO-. La parte actora ejercita acción de nulidad y subsidiaria de anulabilidad de unos contratos suscritos con la demandada y alternativamente a ambas acciones solicita la resolución de dichos contratos. Respecto de la nulidad absoluta o radical, debemos recordar que para que la misma exista resulta preciso que el contrato adolezca de alguno de los requisitos necesarios para su existencia, como son el consentimiento, el objeto y la causa ( artículo 1261 CC ). En la fundamentación jurídica de su demanda la actora basa la acción de nulidad en la ausencia de consentimiento 'por error en el objeto del contrato', en la ausencia de causa y en la ausencia de objeto 'por dolo', de lo que se infiere que la actora está mezclando alegaciones de nulidad y de anulabilidad contractual, pues la existencia de error o dolo no implica falta de consentimiento contractual, sino que el mismo se encuentra viciado, que es un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical, distinción que a efectos prácticos carece en este caso de consecuencias, pues los efectos de la declaración de nulidad son en ambos casos los previstos en el artículo 1303 CC . Hecha esta precisión nos centraremos en primer lugar en el error como vicio del consentimiento, cuya concurrencia como hemos dicho implica que el consentimiento contractual se encuentre viciado y sea portante nulo ( artículo 1265 CC ). Según el artículo 1.266 CC 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo'. El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

El error causante de la posible anulabilidad puede recaer sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual cuanto respecto de la otra parte contratante: en el primer caso, suele hablarse de error esencial o sustancial; en el segundo, de error sobre la persona. En cuanto al error esencial o sustancial, como señalara ya la STS de 14 de junio de 1943 , 'al remitirse en él a las condiciones de la cosa... bien claramente enseña que la justificación del carácter esencial del error ha de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto'. En efecto, el error -que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad- debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo; por tanto, el error sustancial es simultáneamente un error de carácter objetivo.

Aunque el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha ser esencial o sustancial, se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en error debe acreditar haber ejercido una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto de contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido. Con mayor claridad, la jurisprudencia -en vez de recurrir a la idea de excusabilidad- prefiere afirmar que el error 'no sea imputable a quien lo padece ( SSTS de 18 de abril de 1978 y 16 de diciembre de 1957 ) o que resulta intrascendente cuando pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia ( STS de 7 de abril de 1976 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de forma tal que resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

CUARTO-. Sentado lo anterior, debemos realizar unas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del contrato litigioso y sobre la normativa aplicable al mismo. El contrato de permuta financiera suscrito por las partes el 14 de abril de 2008 y cuya nulidad se pretende en este procedimiento es un contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap). Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), y de duración continuada. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. Generalmente el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo a cambio de recibir de la entidad bancaria un tipo de interés variable referido al Euribor, lo que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, pues si los tipos de interés bajan el cliente debe pagar al Banco el tipo fijo, sufriendo en consecuencia una pérdida, y a la inversa si los tipos de interés suben el cliente experimentará una ganancia.

Por tanto el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. No obstante señala también la doctrina jurisprudencial ( SAP Asturias 10-6-2011 , entre otras) que se trata de un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime cuando se trate de un producto que se ofrece de forma novedosa al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas. Por otra parte, como señala la SAP Valladolid 7-6-2011 este contrato 'no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse es la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros'. Indica asimismo la referida sentencia que la contratación de este tipo de producto complejo y de riesgo con personas carentes de experiencia y específicos conocimientos financieros, requiere para su validez de una completa y exhaustiva información cara a que el cliente forme correctamente su voluntad. Deberá por lo tanto ser consciente de la aleatoriedad que preside el contrato y de que este no se trata en realidad de un seguro o modo de cubrirse frente a la eventual subida de los tipos de interés, sino de realizar una apuesta en el que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos. En tal sentido se pronuncian mayoritariamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Jaén de 27 de marzo de 2009, Pontevedra 7 abril 2010 o Asturias de 23 de julio de 2010.

En cuanto a la normativa aplicable a esta figura contractual, la operación litigiosa está incursa en el ámbito de la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores, a tenor del artículo 2 LMV, conforme al cual la legislación reguladora del mercado de valores es aplicable, entre otros, a los 'Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

La normativa del mercado de valores otorga una especial protección al cliente dada la complejidad de este mercado, con especial incidencia en la fase precontractual. El artículo 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios, y el RD. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( artículo 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva ' ( artículo 5.3). Dicho Decreto fue derogado por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, otorgando mayor grado de protección al cliente minorista frente al cliente profesional, ya que no puede presumirse en el cliente minorista 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones' (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79 bis num. 3, 4 y 7).

Posteriormente el RD. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39 / CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero.

Este RD 217/08, que consideramos aplicable al caso dada la fecha en que se concertó la operación litigiosa, no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). En concreto en su artículo 60 regula las condiciones que debecumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones, y fondos propios de 2 millones) o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo). El art. 64 regula información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente. Y el art. 73 dispone que deberá la entidad determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, asumiendo que los tiene el cliente profesional. Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, estableciendo que '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; c) el nivel de estudios, la profesión actual y en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. 2. En ningún caso las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley de 28 de julio de 1988 '.

QUINTO-. Para resolver si en este caso ha existido o no error en el consentimiento que de lugar a la nulidad del contrato litigioso, debemos analizar en primer lugar si por parte de la entidad bancaria se proporcionó a su cliente una información acerca del producto contratado adecuada a las circunstancias concretas del sujeto contratante y al tipo de negocio celebrado. La parte demandada alega que la información que dio a la representante legal de la contratante sobre el producto fue suficiente y adecuada, y que además la contratante se encontraba en condiciones de comprender lo que contrataba, por ostentar Dña. Rafaela la condición de administradora de la entidad Deposito Dental Correa S.L. y de otras entidades pertenecientes al mismo grupo, por tener experiencia previa en la contratación de productos de inversión y sobre todo por contar con el asesoramiento de su hijo D. Anton , que en la época de contratación del producto era asesor financiero en un banco y que según la demandada tuvo participación activa en las negociaciones previas a la contratación del producto financiero que nos ocupa.

En cuanto a las circunstancias que concurrieron en la contratación ha quedado acreditado que el producto fue ofertado a la Sra. Rafaela , representante entonces de la actora, por D. Casiano , empleado de la entidad demandada y que en esa época era el gestor de la Sra. Rafaela en la entidad bancaria, quien, coincidiendo con la próxima renovación de la póliza de crédito que la actora tenía suscrita con la entidad demandada, ofreció a la actora 'la contratación de un swap, un producto de cobertura, que le pareció interesante para esta empresa porque tenía créditos a interés variable y otras cuentas referenciadas a interés variable, y ofreció la cobertura para pasar de interés variable a fijo' (interrogatorio Sr. Casiano ). En este momento la Sra. Rafaela no ostentaba más cargo que el de Presidenta y consejera de Depósito Dental Correa SL, pues fue en fecha posterior cuando asumió más cargos en otras sociedades. El objeto social de la sociedad actora nada tiene que ver con la materia financiera y la Sra. Rafaela carecía de formación académica en esa materia, y el hecho de que fuera Presidenta y Consejera de Depósito Dental Correa S.L. y que más tarde asumiera cargos representativos en otras entidades pertenecientes al mismo sector empresarial no es suficiente para atribuirle conocimientos financieros ni experiencia en productos complejos, estructurados y derivados. Consta que la Sra. Rafaela había contratado para sí o en nombre de Depósito Dental Correa S.L. algún producto financiero, pero desconocemos las características concretas de estos productos anteriormente contratados y por tanto no nos consta si eran especialmente complejos ni cuál era su nivel de riesgo, experiencia en productos complejos, estructurados y derivados. Esta falta de experiencia, así como la no disposición por la empresa de especialistas o asesores en instrumentos y mercados financieros, se pone de manifiesto en el 'test de conveniencia personas jurídicas' que la Sra. Rafaela firmó el 14 de abril de 2008 (documento 12 de la demanda). El hijo de la entonces representante de la actora, D. Anton , sí tiene formación suficiente para comprender el funcionamiento de productos bancarios complejos y demás en la época en que contrató el producto que nos ocupa era asesor financiero en una entidad bancaria, pero no era directivo de la actora ni desempeñaba en ella función de asesoría financiera; tuvo intervención más destacada en la empresa a partir del año 2009 en que asumió el puesto de director comercial.

En este contexto consta que con carácter previo a la contratación por parte de la actora del producto financiero objeto de este procedimiento, se produjeron algunas conversaciones entre el Sr. Casiano y la Sra. Rafaela , respecto de cuyo número, duración e intervención que en las mismas tuvo el Sr. Gaspar existe discrepancia de las partes. El Sr. Casiano ha declarado que habló en dos o tres ocasiones sobre la permuta financiera en las dependencias de la actora, que en todas las reuniones intervino Don. Gaspar , como asesor financiero de la actora, el cual entendía el funcionamiento del producto y tenía protagonismo en la negociación, que en concreto en estas reuniones acordaron cuál debía ser el importe nocional de la permuta, que les planteó a la Sra. Rafaela y al Sr. Anton posibles escenarios de evolución del producto y les dijo que las liquidaciones del contrato dependían de la fluctuación de los tipos de interés, y que el coste de la cancelación del producto debía a ser a precios de mercado. El Sr. Anton sin embargo ha declarado que él solo intervino en una reunión con el Sr. Casiano y que además su presencia se redujo a unos minutos, pues al principio de la reunión solo estuvo su madre con el Sr. Casiano , y él acudió porque su madre le llamó y le pidió que fuera porque Casiano le estaba hablando de algo que ella no entendía, que él acudió, escuchó a Borja y dedujo que estaba ofreciendo a su madre una cobertura de tipos pero él le dijo al Sr. Casiano que a su madre no le interesaba ese producto, que el Sr. Casiano no les entregó ningún folleto explicativo ni ningún otro documento, que no explicó nada con números sino que se limitó a escribir a mano unas notas en un papel y que no pactaron el importe nocional ni ningún otro extremo de la permuta, que a su madre solo le interesaba renovar la póliza de crédito, que después de esta conversación su madre estaba descontenta con el Sr. Casiano , porque no le entendía y solicitó al Banco el cambio de gestor y entonces le asignaron como gestora a Dña. Amanda , y que después su madre se puso en contacto con el banco para hacer la renovación de la póliza de crédito.

Existen por tanto versiones absolutamente discrepantes de las partes sobre el desarrollo y contenido de los tratos precontractuales, y aunque es cierto que la declaración del Sr. Anton , actual representante legal de la actora, no constituye por si sola prueba bastante de los hechos a que se refiere, dada su condición de parte interesada en el pleito, no debemos olvidar tampoco que el Sr. Casiano se encuentra laboralmente vinculado con la entidad demandada, y que su declaración testifical no es suficiente para estimar probado que informó suficientemente a su cliente de las características y funcionamiento del producto que le ofrecía ni tampoco basta para considerar acreditado que en el curso de esas reuniones la Sra. Rafaela , como representante de Depósito Dental Correa S.L., manifestara su conformidad con el producto ni su voluntad de contratarlo. En concreto las referencias del Sr. Casiano ha hecho en el acto de la vista a la información que proporcionó en esos contactos previos son excesivamente genéricas e imprecisas. Ha declarado que hubo negociaciones sobre los términos del contrato pero no concreta los extremos concretos de la permuta que fueron según él pactados, mas allá del importe nocional, siendo por otra parte extraño que la entidad actora decidiera, según el Sr. Casiano , fijar dicho importe nocional en 500.000 euros cuando no consta que el nivel de endeudamiento de la actora con la demandada o con otras entidades bancarias. Resulta por el contrario más verosímil la versión del Sr. Anton sobre la confusión y descontento de su madre ante la complejidad y oscuridad de las explicaciones ofrecidas por el Sr. Casiano en esos tratos precontractuales, pues es un hecho que la Sra. Rafaela solicitó después el cambio de gestor, habiendo declarado en este sentido el propio Sr. Casiano que 'el cambio se produjo por el malestar del cliente', que se manifestó incluso 'antes de que la permuta financiera contratada comenzara a funcionar mal', es decir, que había una disconformidad de la actora con el gestor Sr. Casiano , previa e independiente de la evolución posterior del producto y que además se exteriorizó en un momento que no se ha concretado en el tiempo pero que en todo caso fue anterior a que se produjera la firma de la renovación de la póliza de crédito y de los documentos relativos a la permuta financiera, pues en ese acto intervino ya la nueva gestora de la Sra. Rafaela , Dña. Amanda .

En definitiva no se ha probado que en la fase precontractual de la contratación la Sra. Rafaela recibiera de los empleados de la actora explicaciones suficientes para conocer en qué consistía el producto que se le ofrecía, y aun en el supuesto de que pudieran resultar suficientes para que el Sr. Anton supiera de qué se trataba, no se ha probado tampoco que la Sra. Rafaela o el Sr. Anton manifestaran su conformidad con el producto ni su voluntad de contratarlo, ni que en concreto el Sr. Anton aconsejara a su madre que lo suscribiera.

Llegados al momento de la firma de la permuta financiera, no debemos olvidar que dicha firma se hizo de forma simultánea a la firma en Notaría de la renovación de la póliza, lo cual pudo lógicamente llevar a la Sra. Rafaela a la creencia de que los documentos que firmaba eran una formalidad más, necesaria para renovar la póliza, a modo de anejo o accesorio de ésta. Recordemos por otra parte que la Sra. Amanda ha reconocido en su declaración testifical que 'la Sra. Rafaela le preguntó qué eran esos documentos que le presentaba para firmar y que ella le respondió que era la cobertura del tipo de interés, y que la Sra. Rafaela los firmó', sin que conste que los leyera con detenimiento, ya que la Sra. Rafaela actuaba en la confianza de que se trataba de algo beneficioso, 'una cobertura de tipos', expresión esta que una persona no experta en la materia puede relacionar con la idea de seguro o protección frente a la tendencia alcista de los tipos de interés. Por otra parte basta examinar el conjunto de documentos que se le presentó simultáneamente para firmar, consistentes en el contrato de permuta propiamente dicho, el Contrato Básico de Servicios de Inversión e Inversiones en Valores e Instrumentos Financieros y el Contrato Marco de Operaciones Financiera, y en concreto su extensión, estructura y complejidad a la que luego haremos referencia, para concluir que la Sra. Rafaela no tuvo tiempo material para comprender su significado en ese momento, sino a lo sumo para leer los documentos de forma muy superficial, lo cual resulta incompatible con una adecuada comprensión de los mismos. No ha quedado tampoco acreditado que antes de la firma se le entregara a la Sra. Rafaela una copia de los documentos que se le iban a presentar. En definitiva no podemos considerar acreditado que la Sra. Rafaela conociera el sentido y alcance real de lo que estaba firmando, esto es, firmó creyendo que se trataba de un instrumento que le cubría de la subida de los tipos de interés, pero sin llegar tener una idea, siquiera aproximada, de los posibles efectos adversos del producto, en concreto de que existía una posibilidad real de pérdidas muy cuantiosas si los tipos de interés bajaban mucho.

Aun en el supuesto de que la Sra. Rafaela hubiera leído los documentos contractuales de forma detenida y pausada, las posibilidades de obtener una adecuada información sobre el producto contratado son prácticamente nulas, pues adolecen de una evidente falta de claridad en cuanto a la descripción de la mecánica operativa del contrato de permuta financiera, todo ello agravado por la propia estructura de los documentos, integrados a su vez por varios Anexos que deben ser consultados de forma intermitente si se quiere comprender el significado de los términos utilizados en el documento de Confirmación de permuta financiera, es decir, que el significado y alcance real de la operación de permuta financiera no se puede comprender con una simple lectura lineal. En este sentido en el documento de Confirmación de permuta financiera se utilizan muchos términos técnicos cuyas definiciones, que producen un efecto contrario al aclaratorio supuestamente pretendido, se encuentran en otro documento al cual el cliente ha de acudir para intentar comprender su significado, que es el llamado Contrato Marco, que a su vez está formado por dos Anexos, dándose además la circunstancia de que las definiciones contenidas en el Contrato Marco resultan casi tan poco esclarecedoras como los propios términos que intentan definir. Por otra parte muchas cláusulas del propio documento de Confirmación de permuta financiera se remiten a su vez a otras cláusulas del mismo documento, como si fueran piezas de un rompecabezas que el cliente debe juntar para formarse una imagen completa del producto, así por ejemplo en el apartado B) 'Importes pagaderos por el cliente' del apartado 'Términos y condiciones' del documento de Confirmación de permuta financiera se dice que 'para cada uno de los sucesivos periodos de calculo el cliente pagará el tipo variable de referencia menos el diferencial correspondiente con un máximo igual al tipo cap correspondiente menos el diferencial correspondiente si se cumple la condición definida en el apartado B.1. En cambio el Cliente pagará el Tipo fijo correspondiente para cada periodo de calculo si se cumple la condición definida en el apartado B.2...', redacción esta poco compatible desde luego con la claridad. Y su vez el documento de Confirmación de permuta financiera tiene también un 'Anexo Funcionamiento Swap Flotante Bonificado', donde se expone el funcionamiento del producto pero de cuya lectura consideramos ciertamente difícil extraer una idea clara sobre dicho funcionamiento y especialmente sobre sus consecuencias económicas, así por ejemplo se define el objeto del contrato como 'un intercambio de tipos de interés entre el cliente y el banco en el que el cliente recibe trimestralmente el Euribor 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente el Euribor 3 M menos un diferencial con un máximo igual al tipo cap menos el diferencial salvo que i) el Euribor 3 M sea inferior al tipo barrera inferior en cuyo caso pagará un tipo fijo'. El contrato tampoco contiene advertencias suficientemente explícitas y detalladas sobre los riesgos que comporta. Así se dice que 'Este producto es adecuado para clientes que deseen quedarse referenciados a tipo variable y reducir su coste financiero, pagan variable menos un diferencial a cambio del riesgo de pagar un tipo fijo (superior al tipo variable que recibirán) si los tipos de interés bajan hasta situarse por debajo del tipo barrera inferior. No obstante, el producto ofrece protección absoluta al nivel de tipo cap menos el diferencial en el caso de subidas pronunciadas de los tipos de interés', aviso este cuyo efecto de advertencia de riesgo contractual es prácticamente nulo, pues con el mismo se sugiere que lo más que podría pasarle al cliente es que alguna liquidación tenga un saldo negativo para él, pero en ningún caso se le advierte de que, por la evolución de los tipos de interés, pudiera tener que pagar cantidades importantes o desproporcionadas. En el apartado 'Escenarios' del documento de Confirmación de permuta financiera se representan posibilidades de liquidaciones negativas o positivas en función de si los porcentajes son mayores o menores al Euribor 3 meses, pero, además de no ser un modelo de claridad, realmente no explican hasta qué punto las consecuencias para el cliente pueden ser muy negativas si el Euribor 3 meses se sitúa en un porcentaje mínimo, para lo cual resultaba imprescindible la cuantificación con cifras, aplicando dichos porcentajes mínimos sobre el importe nocional fijado en el contrato, pudiendo haber comprobado de esta forma el cliente que en caso de evolución significativa a la baja de los tipos de interés pagaría cantidades importantes, tanto más elevadas cuanto más bajos estuvieran los tipos, y ello aunque no fuera previsible al tiempo de contratación que los tipos fueran a bajar tanto como luego sucedió, pues tal escenario sí que resultaba posible o al menos no descartable, teniendo en cuenta que el producto se contrataba para un periodo de cinco años, lo suficientemente largo para que se produzcan todo tipo de fluctuaciones en el Euribor.

Conviene citar en este punto las SSAP Burgos de 10-11-2010 y de 3-12-2010 y la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2.010 , que nos recuerda que advertencias de ese tipo son insuficientes y que 'la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar 'con conocimiento de causa' si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés', siendo preciso por tanto, para entender cumplida la obligación de información de los riesgos del producto que recae sobre la entidad bancaria, que ésta proporcione al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contenga una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar estos productos pues precisamente de ese comportamiento depende que el producto pueda resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le oferta como una 'cobertura' frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información.

Ya hemos dicho que las referencias a los riesgos de este tipo de producto contenidas en la Confirmación de permuta financiera resultan manifiestamente insuficientes pero también los son las contenidas en el Contrato Marco de Operaciones Financieras y en el Contrato Básico de servicios de inversión e inversiones en valores e instrumentos financieros que lo complementan, y no sirven para advertir realmente al cliente del riesgo de pérdida patrimonial que se deriva del mismo. Así la Estipulación 16.6 del Contrato Marco 'Conocimiento de los riesgos de las operaciones', Estipulación que por cierto no se encuentra especialmente destacada del resto, pues está redactada con la misma tipología de letra de pequeño tamaño utilizada en el resto del contrato, y en la que se dice dice que 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de las operaciones reguladas por el presente contrato marco. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre las ventajas o conveniencia de realizar cualquiera de las operaciones, realizándose las mismas sobre la base de las estimaciones y cálculos de riesgos que las propias partes efectúen'; la Estipulación Primera apartado 3 del llamado Contrato Básico ('Mediante la firma del presente contrato básico el cliente reconoce expresamente haber sido informado, conocer y aceptar el contenido del contrato básico y de la información relacionada al inicio de este documento que le ha sido previamente facilitada en la que se advierte de importantes cuestiones relacionadas con los riesgos que entraña operar con determinados instrumentos financieros y determinadas políticas adoptadas por el Banco en relación con la prestación de servicios de inversión y comercialización de productos de inversión'), o la Estipulación Sexta apartado 1 'Información precontractual sobre productos y servicios de inversión', del mismo Contrato Básico ('Mediante la firma del presente Contrato Básico que sirve para regular la operativa entre el Banco y el Cliente en relación con operaciones y servicios de inversión, el Cliente reconoce expresamente que el Banco le ha facilitado de manera comprensible, información adecuada sobre el Banco y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de ordenes, sobre su Política de Mejor Ejecución, sobre los gastos y costes asociados y sobre su Política Global de Gestión de Conflictos de Interés, de forma que el cliente pueda comprender la naturaleza de los riesgos de los servicios de inversión y de los tipos de instrumentos financieros que se le pueden ofrecer bajo este contrato pudiendo por tanto tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'), constituyen todas ellas advertencias absolutamente genéricas que no contienen explicación alguna de los concretos riesgos que el cliente acepta con la firma del contrato.

La deficiente información contractual se aprecia también en relación a la cantidad a pagar en caso de vencimiento anticipado de la operación de permuta financiera. La única mención al respecto la encontramos dentro del apartado 'Consideraciones' del documento de Confirmación de Permuta financiera, en cuyo punto 3 se dice que 'Las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer en su caso el pago por el cliente del coste correspondiente'', pero ni se explica el método de cálculo de ese coste ni se advierte de que el coste de la cancelación anticipada puede ser muy elevado, ni puede inferirse de esa escueta expresión que el coste de cancelación anticipada pueda llegar a ser de cuantía tan importante como para convertir la cancelación en antieconómica y extremadamente perjudicial para el cliente, hasta el punto de que en la práctica su derecho a la cancelación anticipada resulte de imposible ejercicio dado su coste.

SEXTO-. No solo se aprecia una deficiente información susceptible de viciar el consentimiento al inducir a error sobre lo contratado y sobre sus consecuencias, sino que advertimos también que la entidad bancada incumplió la obligación de ofrecer al cliente el producto más adecuado para sus intereses y necesidades, obligación impuesta por la normativa de aplicación. Es mas, no solo se ofertó un producto inadecuado sino manifiestamente perjudicial para el cliente. En primer lugar, para que el 'swap' cumpla plenamente su función de cobertura, convirtiendo en tipos fijos los tipos variables de los productos de financiación suscritos por el contratante, resulta preciso que el nivel de endeudamiento de éste coincida con el importe nocional de la permuta financiera, y en este caso el endeudamiento de Depósito Dental Correa S.L. con la entidad demandada al tiempo de contratar la permuta financiera no superaba los 380.000 euros, suma del crédito disponible en la póliza de crédito suscrita con la demandada (200.000 euros) y el capital prestado en el préstamo hipotecario también concertado con Banco Santander (180.000 euros), y que resulta ser bastante inferior a los 500.000 euros fijados como importe nocional en la permuta financiera. Tampoco coinciden los índices de referencia de la permuta y de los productos de financiación suscritos por la actora, ni sus fechas de vencimiento, lo que nos lleva a concluir que la permuta financiera no es un producto de cobertura, sino especulativo.

Por otra parte la propia mecánica del funcionamiento del 'swap' sitúa a las partes en una posición de desequilibrio que perjudica notoriamente al cliente y que beneficia casi siempre a la entidad bancada, en concreto si los tipos son iguales o superiores a 6,45% el cliente cobra un importe igual a la diferencia entre el tipo de interés y el 6,30%, si los tipos están entre el 3,70% y el 6,45% sólo cobra un 0,15% (lo que en el contrato se denomina 'diferencial'), y si es inferior a 3,40% debe pagar la diferencia entre el 4,50% y el tipo de interés de mercado que haya, es decir, que en este último supuesto, que es el que se produjo en este caso a partir de la liquidación de abril de 2009, los perjuicios para el cliente del Banco aumentan de forma exponencial y sin mecanismo alguno de protección, mientras que el Banco se beneficia de esta situación.

Finalmente ya hemos dicho también que aunque no consta que ningún estudio económico contemplara una bajada del Euribor al 1%, que es lo que ocurrió en este caso, se trata de un producto de cinco años de vigencia, periodo suficientemente largo como para contemplar cualquier hipótesis posible, lo cual nos reafirma en que el producto en cuestión resultaba absolutamente inadecuado para el cliente, dado el carácter coyuntural y sin garantías de permanencia de la fase alcista de los tipos de interés y el consiguiente riesgo de que a corto plazo pudiera invertirse esa tendencia al alza y de que en definitiva el cliente pudiera ver disminuido su patrimonio.

SÉPTIMO-. Nos encontramos en resumen ante un producto financiero complejo, de finalidad especulativa y que conlleva un alto riesgo, materializado en un contrato preconfigurado por el Banco, difícilmente inteligible, ofrecido al cliente sin información previa suficiente o cuando menos con información sesgada que incidió sobre todo en sus ventajas de cobertura o garantía frente a una subida de tipos de interés y no así en sus inconvenientes, producto que en todo caso resultaba absolutamente inadecuado para el cliente, dado el carácter coyuntural y sin garantías de permanencia de la fase alcista de los tipos de interés y el consiguiente riesgo de que a corto plazo pudiera invertirse esa tendencia al alza y de que en definitiva el cliente pudiera ver disminuido su patrimonio. Se ha infringido por la entidad bancada su deber de proporcionar al cliente una información clara, correcta, precisa y suficiente, y que además con ello ha inducido a la otra parte contratante a error produciéndole un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía con la suscripción del contrato, concurriendo los presupuestos de error como vicio del consentimiento que determina la nulidad contractual, entre ellos la excusabilidad, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( SSTS entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ); y en este caso ya hemos expuesto, que ni el producto se ha pactado con un cliente con experiencia financiera ni la demandada, contra lo que le era exigible, ha cumplido con su deber de información. Por otra parte, según el art. 1266 CC para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir sobre un elemento esencial del negocio, y la falta de información ha de considerarse en el presente caso como invalidante del consentimiento puesto que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, cual es el riesgo asumido, materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos.

Asimismo el hecho de que la actora haya cuestionado la validez del contrato de permuta financiera a partir del momento en el que las liquidaciones comenzaron a ser negativas no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando la actora alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo entonces conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada del producto, porque el Banco se lo comunica verbalmente, y que hasta entonces había ignorado al no haber sido informado con un mínimo de precisión. No constituye acto propio el hecho de que el cliente no pusiera objeción a liquidaciones anteriores en las que el saldo fue positivo a su favor, pues como señala la STS de 23-11-2004 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción' y 'como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto'.

En el presente caso tal acto inequívoco no se ha producido, pues la percepción de pequeñas cantidades a su favor, en concreto en las tres primeras liquidaciones, podía ser explicada por otros motivos distintos de la comprensión de lo contratado, y que incluso podían pasar desapercibidas en razón a la escasa cuantía de cada liquidación positiva, que en el mejor de los casos no superó los 191 euros, siendo lógico que la actora sólo reclamase cuando recibió liquidaciones negativas de una cuantía notoriamente superior al de las liquidaciones positivas precedentes.

Procede por tanto la estimación integra de la demanda, con la consiguiente declaración nulidad de los tres contratos mencionados en el suplico de la demanda, esto es, el Contrato básico de servicios de inversión e inversiones en valores e instrumentos financieros', del 'Contrato Marco de Operaciones Financieras', así como la 'Confirmación de permuta financiera de tipo de interés-swap flotante bonificado', pues todos ellos constituyen una unidad y documentan la operación de permuta financiera suscrita por las partes, con la consecuencia prevista en el artículo 1303 CC , que se traduce en este caso en la condena de Banco Santander S.A. a devolver a la actora la suma de 42.392,04 euros cobrada en virtud de estos contratos y que resulta de la diferencia entre lo abonado y lo adeudado en concepto de las liquidaciones practicadas en el swap, sin perjuicio de las cantidades que por pago de liquidaciones se vayan generando hasta la finalización del proceso. Se impone asimismo a la demandada el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda ( artículos 1100 y 1108 CC ), incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ( artículo 576 LEC ).

OCTAVO-. De conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Linares, en representación de Depósito Dental Correa S.L., frente a Banco Santander S.A., DEBO DECLARO Y DECLARO la nulidad del Contrato básico de servicios de inversión e inversiones en valores e instrumentos financieros', del 'Contrato Marco de Operaciones Financieras', así como la 'Confirmación de permuta financiera de tipo de interés-swap flotante bonificado', suscritos por las partes, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la actora la suma de 42.392,04 euros cobrada en virtud de estos contratos, sin perjuicio de las cantidades que por pago de liquidaciones se vayan generando hasta la finalización del proceso, con imposición a la demandada el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0699 0000 00 1168 11, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN, a nueve de julio de dos mil doce.