Sentencia Civil Nº 148/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 59/2013 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/013778

A.p.ord L2 / 59/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de 1480/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Alfredo y Dª Bárbara

Procurador / Prokuradorea: Dª JUDITH LÓPEZ SAN PEDRO

Abogado / Abokatua: D. OSCAR DE LA FUENTE

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 LAPUEBLA DE LABARCA

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍAZ

Abogado / Abokatua: D. IÑIGO GONZÁLEZ NAGORE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintiuno de marzo de dos mil trece

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 148/13

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 59/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1480/11, ha sido promovido por D. Alfredo y Dª Bárbara , representados por la Procuradora Dª JUDITH LÓPEZ SAN PEDRO, asistida del letrado D. OSCAR DE LA FUENTE, frente a la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2012 . Es parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 LAPUEBLA DE LABARCA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍAZ, asistida del letrado D. IÑIGO GONZÁLEZ NAGORE. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, en el juicio ordinario 1480/2011, se dictó el 5 de septiembre de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Se acuerda desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Judith López San Pedro en nombre y representación de D. Alfredo y D.ª Bárbara contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Lapuebla de Labarca (Álava), con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alfredo y Dª Bárbara , alegando:

1.-Incongruencia omisiva, con vulneración de los arts. 218 LEC y 120 y 24 CE , alegando que en su demanda esgrimió cosa juzgada y no se ha dado respuesta a la cuestión.

2.- Infracción legal por apreciar cosa juzgada alegada por la parte demandada, habiéndose vulnerado los arts. 222 LEC y 117 CE pues en su opinión el procedimiento anterior no cumple los requisitos precisos para desestimar su acción por apreciar tal circunstancia.

3.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia que la interpreta, por entender acreditado que los separadores situados entre las viviendas adosadas se han sustituido, cuando son de nueva colocación.

4.- Infracción de los arts. 7 , 12 y 17 LPH y 117 CE por no estimar la pretensión de que se restablezca la fachada posterior a su estado primitivo, modificado por los propietarios que componen la comunidad y que mayoritariamente rechazaron ser demandados por ésta a petición de los hoy recurrentes.

5.- Infracción de los arts. 7 , 10 , 12 y 17 LPH, 395 CCv y 117 CE por no atender a la exigencia de acuerdo unánime para acuerdos que modifican elementos comunes, como el cambio de las puertas de los garajes sin solicitar autorización a la comunidad, colocar aire acondicionado, situar unos separadores en viviendas y realizar obras en fachada.

6.- Infracción legal por no entender que al no otorgarse por la comunidad acuerdo unánime para que uno de los vecinos coloque un sistema de aire acondicionado se vulneran las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal.

7.- Infracción legal por no concurrir los requisitos de identidad de la cosa juzgada que aprecia respecto de alguna de las pretensiones que los apelantes plantearon en la instancia.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 20 de diciembre, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 LAPUEBLA DE LABARCA escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 5 de febrero de 2013 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 7 de febrero se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 19 de marzo.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos probados

Son hechos indiscutidos por las partes y que por ello se consideran probados:

1.- La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Lapuebla de Labarca (Álava) está compuesta por 8 viviendas adosadas, que se elevaron en régimen cooperativo. La casa nº NUM001 pertenece a D. Alfredo y Dª Bárbara , y la número NUM002 , a Dª María Rosa y D. Raimundo .

2.- En el año 2007 Dª María Rosa y D. Raimundo demandaron a los propietarios de las viviendas NUM003 a NUM004 por realizar obras sin consentimiento de la comunidad, que dio lugar al procedimiento ordinario nº 1345/2007 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que fue desestimada alcanzado firmeza el fallo.

3.- El 17 de julio de 2009 D. Alfredo presentó demanda frente a Riojana Europea de Construcción S.L., como constructora, 'Inversiones y Servicios Arrasate S.A.', gestora de la cooperativa y la arquitecta y aparejadora, demanda que con el nº 1166/2009 correspondió también al Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, reclamando la reparación por vicios y defectos de construcción que se manifestaban en humedad que se manifestaba en la terraza y fachada de la planta baja orientación sur, descuadre de las ventanas de la cubierta del edificio y otros, en el que se dicta sentencia el 29 de junio de 2010 que condena a Inversiones y Servicios Arrasate S.A. al pago de 2.836,72 €, desestimándose respecto de los demás demandados. Recurrida tal resolución recayó sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava el 12 de mayo de 2011 , que desestima el recurso salvo en la condena en costas.

4.- Convocada junta de propietarios a instancia de D. Alfredo y Dª Bárbara para el día 6 de septiembre de 2011, en la misma se acuerda rechazar que se demande a los propietarios la demolición de los separadores colocados entre viviendas, que se reponga la fachada posterior a su estado original, quela casas NUM003 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM004 repongan el portón del garaje original, que se requiera al propietario de la casa NUM008 que retire el aparato de aire acondicionado que ha colocado, en todos los casos por 6 votos en contra y 2 a favor. También se rechaza intimar a la comunidad de propietarios a que repare de forma urgente los daños en terraza y fachada por ser elementos comunes, por 7 votos en contra y uno a favor.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva

La parte recurrente denuncia en primer lugar incongruencia omisiva, con vulneración de los arts. 218 LEC y 120 y 24 CE , alegando que en su demanda esgrimió cosa juzgada y no se ha dado respuesta a la cuestión. A partir de tal afirmación reclama la nulidad de la sentencia y su devolución a la instancia para que se dicte otra. La pretensión tendría algún fundamento si quien apela fuera el demandado, pero no lo es. El apelante fue parte actora, es decir, utilizó la acción de impugnación de acuerdos sociales prevista en el art. 18 de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal (LPH).

El demandante no puede oponerse a sí mismo cosa juzgada. Tal excepción, regulada en los arts. 222 , 416.1.2 º y 421 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), se puede esgrimir por el demandado al contestar la demanda, conforme al art. 405.3 LEC . No puede por ello denunciarse incongruencia omisiva por no resolver lo que no es posible plantear.

Lo que parece, visto los términos de la demanda, es que el demandante quiso explicar las razones por las que entendía que en el procedimiento 1345/2007, seguido por otro propietario contra los demás integrantes de la comunidad excepto los propios apelantes, se consideraba acreditado que los propietarios allí demandados, dueños de las viviendas 1 a 6 de las ocho de la urbanización, habían realizado obras en elementos comunes que, por ello, podían considerarse probadas. Es decir, algo bien distinto que la cosa juzgada, pues se utiliza la previa sentencia para demostrar hechos, como elemento probatorio.

Si eso fue lo que quiso la actora, la sentencia no incurre en defecto alguno, puesto que efectivamente considera acreditada la realización de las obras, aunque entienda que éstas no suponen, por su naturaleza y entidad, un cambio de elementos comunes que exigiera acuerdo unánime como pretende la demandante. En consecuencia, no hay incongruencia omisiva, que además hubiera precisado solicitud de complemento de sentencia ( STS 29 noviembre 2011, Roj 7975/2011 , 14 marzo 2012, Roj 1593/2012 ), que no consta se planteara, y que aún suscitada, hubiera debido rechazarse porque la cuestión ha sido respondida motivadamente en la resolución apelada.

El primer motivo del recurso será por ello desestimado.

TERCERO.- Sobre la apreciación de cosa juzgada

A continuación la parte recurrente entiende indebidamente apreciada en la sentencia cosa juzgada, con infracción del art. 222 LEC y 117 CE , argumentación que reitera en el motivo séptimo de su recurso por lo que se analizarán conjuntamente. Considera que el procedimiento anterior no cumple los requisitos precisos para desestimar su acción por apreciar tal circunstancia. Sostiene que no puede eludirse la aplicación del art. 10 LPH , que obliga a la comunidad a realizar las obras necesarias de conservación y mantenimiento en los elementos comunes, en particular, en este caso, las necesarias para garantizar las obras de estanqueidad, habitabilidad y seguridad en lo que atañe a los elementos que afectan a su vivienda, la nº 8.

Tal pretensión (acuerdo 5.5º, doc. nº 1 demanda, folio 10 del tomo I de los autos), fue rechazada por siete votos en contra y uno a favor. La sentencia considera que esta cuestión ya ha sido resuelta en los otros procedimientos, considerando hay cosa juzgada, pero en el sentido positivo al que alude la STS 17 diciembre 2012, Roj 8857/2012 , es decir, '... lo juzgado en un proceso produce efectos prejudiciales en otro -asimilados a la 'cosa juzgada'- cuando el nuevo objeto procesal coincide en parte con el del proceso anterior. Es la llamada función positiva de la 'cosa juzgada' que consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior, sin poder contradecir lo ya decidido'.

En atención a tal doctrina, que deriva del último apartado del art. 222 LEC , es decir, como vinculación al proceso posterior en el que supone un antecedente lógico, la sentencia recurrida considera que el proceso que D. Alfredo , hoy apelante, interpuso contra Riojana y otros, ya decidió precisamente sobre la existencia de humedad en elementos que le afectaban, los mismos a los que ahora se refiere el acuerdo controvertido. Es indudable que así acontece, que hubo una condena y que aquélla podrá reclamarse frente a quien corresponda, que no es la comunidad, pues la sentencia dictada, ya firme, expresa que fueron los agentes de la edificación que describe los responsables de los defectos que ahora se imputan también a la comunidad. Debe compartirse la tesis de ésta, puesto que no cabe la humedad a un defecto constructivo y luego pretender que ese mismo problema deriva de la falta de cuidado o mantenimiento de la comunidad.

De ahí que el acuerdo adoptado por la mayoría de los copropietarios no vulnere ni la ley ni los estatutos, puesto que nada hay que imputar a la falta de cuidado de la comunidad, lo que determina la desestimación del segundo y séptimo motivos del recurso.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba

Seguidamente se plantea incorrecta valoración de la prueba e infracción de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia que la interpreta, por entender acreditado que los separadores situados entre las viviendas adosadas se han sustituido, cuando son de nueva colocación. El reproche se sostiene en una interpretación de la sentencia que no se comparte por la sala, pues en ella lo que se argumenta es que los cambios que se denuncian, entre ellos la colocación de los separadores entre viviendas, no son de entidad suficiente como para entender efectivamente alterados los elementos comunes.

Aunque la sentencia habla de 'cambios' se está refiriendo a las puertas de los garajes, que las partes admiten han sido sustituidas. Aunque se incluya en la frase a los separadores, éstos ciertamente no han sido cambiados, sino colocados. Pero eso no afecta al argumento esencial de la sentencia, la falta de relevancia de los cambios en los elementos comunes que hace innecesaria autorización unánime de la comunidad, que efectivamente no se produjo por la oposición de los apelantes y los vecinos de la vivienda NUM002 , pero que era innecesaria porque no hay alteración sustancial del art. 12 LPH que exija la unanimidad a que se refiere el art. 17.1 LPH .

Esgrime la recurrente el dictamen pericial que presenta como doc. nº 5 de la demanda, folio 44, y las alegaciones ulteriores del perito, para defender que se ha producido una alteración sustancial de elementos comunes. Conforme al art. 348 LEC , no se comparte ese parecer de la demandante, ni las opiniones del perito sobre la relevancia de los cambios. Los separadores colocados no alteran de forma relevante los elementos comunes, pues se limitan a situar un obstáculo físico, simplemente adherido a suelos y fachadas comunes, que impiden la comunicación entre dos viviendas adosadas. Esos elementos transparentes, de estructura ligera, que pueden retirarse en cualquier momento si así lo deciden los afectados, no suponen alteración de los elementos comunes. El reportaje fotográfico que se aporta como anexo al dictamen, folios 53 y ss del tomo I de los autos, corrobora la convicción de la falta de relevancia que se había adquirido en la instancia, y que vista la escasa incidencia que provocan, se comparte en esta alzada.

Por lo tanto, la decisión de ubicarlos entre las distintas viviendas no precisa del acuerdo unánime que pretende la parte recurrente, y que entiende no alcanzado precisamente por su oposición y la del vecino de la vivienda nº NUM002 . El presupuesto de su argumento, que un elemento común se haya visto alterado, no concurre, y por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la reposición de la fachada

A continuación el apelante impugna la decisión adoptada como acuerdo 5.2, que rechaza demandar a los copropietarios que han hecho obras en la fachada posterior de sus viviendas, para que la repongan a su estado primitivo (doc. nº 1 demanda, folio 9 del tomo I de los autos). Se alega infracción de los arts. 7 , 12 y 17 LPH y 117 CE por no estimar tal pretensión, que fue rechazada por 6 votos en contra y 2 a favor.

El motivo se asienta en que las fachadas son un elemento común, precisándose unanimidad para su modificación, requisito que no concurre. Pero la razón de los cambios realizados por los propietarios es idéntica a la pretensión que frente al constructor planteó el hoy apelante en el procedimiento nº 1166/2009 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz. Es decir, los copropietarios han hecho obras en la fachada para evitar la humedad.

La pretensión de la parte apelante es que la fachada vuelva a su estado primitivo, pretensión inviable si lo que alienta es que se retiren los cambios que han evitado que la humedad aparezca. Se apoya para ello en el fallo recaído en el procedimiento nº 1345/2007 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz no contradicen ese parecer. El fallo de dicha resolución declara que se entienden modificados los elementos comunes por los propietarios a los que afecta el acuerdo ahora controvertido.

Desde tal presupuesto ha de resolverse, teniendo en cuenta que la pretensión de la parte apelante supondría que se repusieran las fachadas a su estado anterior, es decir, al estado en que estaban con defectos que provocaban humedad. Constata la existencia de modificaciones en los elementos comunes, de lo que no hay constancia es que éstas sean de entidad o relevancia suficiente como para precisar autorización unánime de la comunidad conforme al art. 17 LPH .

En efecto, la prueba aportada no evidencia, en absoluto, que las modificaciones hayan afectado sustancialmente al elemento común. Sin duda se han producido, porque se coloca tela asfáltica, se fija un pretil para dotar de goterón a la fachada, que es saneada con mortero monocapa raspado de color y termoarcilla, se coloca sobre la tela asfáltica mortero y se pinta toda la zona (Fundamento Jurídico 1º de la sentencia de 26 de junio de 2009 en el procedimiento nº 1345/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz). Pero esa modificación no supone alteración en el sentido que expresa el art. 12 LPH , que se refiere a cambios sustanciales, una modificación física que no acontece cuando se limita la actuación a obras como las descritas, es decir, al saneado y cuidado del elemento para evitar que prosiga la filtración de humedad.

Sobre las consideraciones sobre la necesidad de unanimidad conforme al art. 17 LPH debe reiterarse lo dicho en el anterior ordinal. Será necesaria tal unanimidad cuando se alteren los elementos comunes, pero no merece tal consideración la realización de obras que han evitado humedad y que no afectan, en lo sustancial, a las fachadas posteriores de las viviendas. Por lo tanto, no es necesario acuerdo unánime para que dichas obras se permitan.

Por ello el motivo será también desestimado.

SEXTO.- Sobre los cambios de las puertas de los garajes, colocación de aire acondicionado, separadores y obras en fachada

Seguidamente impugna la parte apelante la decisión de la comunidad de rechazar su pretensión de que se sustituyan las nuevas puertas de los garajes por las que se habían colocado originariamente. Entiende el recurrente que infringen los arts. 7 , 10 , 12 y 17 LPH, 395 CCv y 117 CE por no atender a la exigencia de acuerdo unánime para los casos en que se modifican elementos comunes, como el cambio de las puertas de los garajes sin solicitar autorización a la comunidad, colocar aire acondicionado, situar unos separadores en viviendas y realizar obras en fachada.

El motivo porfía en argumentos ya expuesto y que se han apartado. En el caso de las puertas de los garajes, los propietarios se han limitado a sustituir las puertas primitivas, manuales, por otros que permiten su apertura mecánica. Han respetado su configuración, el material y color, de modo que a simple vista, como evidencian las fotografías (folios 53 y 54), el único cambio apreciable es la desaparición de la cerradura mecánica. Tal sustitución no merece la consideración de alteración, en el sentido que dispone el art. 12 LPH , y por lo tanto no puede exigirse acuerdo unánime, como pretende la recurrente, conforme al art. 17 LPH .

No se ignora por el juez, como asegura el recurso, el dictamen pericial aportado. Lo que ocurre es que en la sentencia, haciendo uso de la regla que dispone el art. 348 LEC , es decir, valorando conforme a la sana crítica el dictamen, no se comparten las consideraciones del perito, que ve sustanciales cambios en lo que se trata de una simple sustitución de elementos comunes, el saneado de los preexistentes y la afectación mínima de aquéllos.

Tampoco merece la consideración de alteración la colocación de un sistema de aire acondicionado, ni hay razón para reiterar lo que se expresaba en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto respecto a los separadores y las obras en fachada, todo lo cual supone, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO.- Sobre la colocación de un aparato de aire acondicionado

Finalmente se asegura que se incurre en infracción legal por no entender que, al no otorgarse por la comunidad acuerdo unánime para que uno de los vecinos coloque un sistema de aire acondicionado, se vulneran las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal. El recurrente mantiene que la colocación de tal artificio supone una modificación de los elementos comunes que, conforme a los arts. 12 y 17 LPH , precisa de unanimidad. Pero el presupuesto del que parte no se comparte.

Lo que se aprecia en la fotografía que obra al folio 54 es que en la vivienda nº NUM008 se ha situado, sobre el suelo, un aparato de aire acondicionado. Ni se afecta a la fachada ni al suelo, pues se trata de situar la toma de aire fuera del edificio, siendo presumible que la afectación del elemento común sea un simple conducto para tomar y expulsar aire. Esa obra es inocua, no perturba ni afecta al elemento común. Es un ingenio que puede retirarse en cualquier momento y que, por lo tanto, no puede incluirse en la consideración de alteración a que alude el art. 12 LPH .

Todo ello determina, en conclusión, la desestimación de todos los motivos de apelación y la del recurso interpuesto.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

NOVENO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª JUDITH LÓPEZ SAN PEDRO, en nombre y representación de D. Alfredo y Dª Bárbara , frente a la sentencia de 5 de septiembre de 2012 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1480/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECRETARla pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENARal pago de las costas a D. Alfredo y Dª Bárbara .

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.