Sentencia Civil Nº 148/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 113/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 113/13

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Villlarreal

PROCEDIMIENTO: Familia, Guarda-custodia y alimentos nº 861/12

LITIGANTES: Dª. Frida -Mº. FISCAL

SENTENCIA NÚM.148/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 16 de diciembre de dos mil trece.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 20/02/2013 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Villarreal en autos de procedimiento de familia, guarda, custodia, alimentos de hijo menor no matrimonial seguidos en dicho Juzgado con el número 861de 2012 de registro.

Han sido partes en el recurso, como Apelante/s,la demandante Dª. Frida , representada por la Procuradora Adriana Capellla Arzo y defendida por la Letrada Dª. Marta Haro Juárez, interviniéndo el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' Que estimando parcialmente la solicitud de Adopción de medidas extramatrimoniales formulada por Frida , debo acordar y acuerdo:

-Que la patria potestad seguirá siendo compartida.

-Que la guarda y custodia será exclusiva a cargo de la madre, sin derecho de visitas del padre, lo que podrá peticionar en procedimiento aparte

-Que deberá abonarle todos los meses una pesnión de alimentos por 180€ dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe con la revisión por IC anual a fecha 1-3 de cada año y desde la fecha de la interposición de la demanda, 26-10-12, es decir el mes de octubre pasado incluido y sin hacer expresa imposición de costas.

-Que deberà abonar los gastos extraordinarios (por exclusión de los ordinarios que serían los fijos, repetitivos mes a mes) por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª. Frida , se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso, se dió traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la vista admitidadel mismo el día 12 de diciembre de 2013 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se oponga a los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de Dª. Frida contra la sentencia dictada en materia de medidas relativas a hijos extramatrimoniales, y en concreto contra el pronunciamiento sobre la patria potestad sobre la hija Agustina , que señala como compartida entre ambos progenitores (es decir con el padre Sr. Jaime ), cuando se había interesado en la demanda el ejercicio exclusivo por parte de la madre dado el probado desentendimiento del padre, y sobre la pensión alimenticia que se le impone al progenitor en cuantía de 180 euros mensuales para su hija, cuando el mismo demandado se había avenido a cubrir 213 euros que es la cantidad que al parecer pasa por otro hijo habido.

El Fiscal se ha adherido al recurso parcialmente, en lo relativo a elevar la pensión a 215 euros.

SEGUNDO.- Es sorprendente la forma de interpretar la prueba por parte del juzgador de primer grado, como no menos la forma de expresarla en términos un tanto vulgares. Más, en todo caso, le asiste la razón a la recurrente en ambos motivos, por la razones siguientes:

El Juzgador señala perfectamente como el progenitor de Agustina se ha desentendido de forma constante de la suerte de su hija, en lo afectivo y en lo económico. No puede justificarse su actitud de desinterés desde ningún punto de vista, no resultando aceptable aquello de que no se le buscó o que se sabía o podía saber donde encontrarle.

La jurisprudencia, ha recordado que el nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa elartº 154 del CC, cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º representarlos y administrar sus bienes.

Es decir, que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 , proclama que: ' Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )'.

El Sr. Jaime , no ha ejercido nunca la patria potestad sobre su hija Agustina , y ésta tiene ya 9 años, con lo que nunca se ha relacionado con su padre, no tiene el menor sentido que actualmente se le reconozca un poder para inmiscuirse en la labores asistenciales que ha desempeñado la madre con plena aquiescencia del padre, de hecho éste no siquiera instó ni propuso algo en este sentido o el de interesar unas visitas o iniciar un contacto con su hija. Dijo algo en juicio, pero de forma poco segura y con apariencia de desear no quedar mal ante los presentes, pero sin concretar nada.

El art. 92. 2 del CC señala en su núm. que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

Y en la sentencia, no sólo podrá acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello, sino también los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

No se trata de declarar expresamente la privación de la patria potestad conforme al art. 170 CC , lo cual podría hacerse en el seno de un procedimiento matrimonial a la hora de arbitrar las medidas adoptables (el art. 92 CC lo contempla) no siendo necesario un juicio ordinario aparte, sino de atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a unos de los progenitores por indicarlo el interés del menor.

Este es el caso donde debe reconocerse el ejercicio exclusivo de la patria potestad, por falta de interés y actitud por parte del padre de la menor Agustina , donde la aparición -además traída o forzada por la Sra. Frida queriendo regularizar una situación de facto por medio de este litigio- puede generar unos conflictos que hasta ahora no se daban, si el Sr. Jaime opta por aparecer e intervenir decisoriamente en la vida de su hija cuando jamás lo ha hecho.

Por ej. en un caso similar, la SAP de Bilbao sec. 4ª de 23 de sept. de 2013 razona:

' en cuanto que la patria potestad y la guarda y custodia de los menores se atribuyen exclusivamente a la madre, al amparo delart. 92 .4 del Código Civil, y ello con la finalidad de facilitar a la madre la toma de decisiones de sus hijos, sin que se haya procedido a la privación de la patria potestad del apelante, al amparo delart. 92 .3 en relación con el art. 170 del mismo Texto Legal . Como se acuerda en la sentencia recurrida tampoco se estima adecuado de momento iniciar un régimen de visitas paterno filial debiendo tenerse en cuenta como se indica en laSTS de 25 de abril 2011'que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios (art. 753 LECySTS de 28 septiembre 2009). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de los menores un régimen u otro de visitas, guarda y custodia y patria potestad, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve poresta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 de julio y 28 de septiembre 2009 , 11 de marzo y 1 de octubre 2010 y 11 de febrero 2011 , entre otras)'.

El motivo se estima.

TERCERO.- También, aún de forma parcial, debe aumentarse la pensión alimenticia a cargo del progenitor por cuanto admitió que podía pagar lo mismo que paga por otro hijo, en torno a los 213 euros. El Sr. Jaime trabaja como fijo discontinuo en una empresa de recogida de fruta, con nóminas en temporada que alcanzan los 2.000 euros aunque esto sea en una par de meses únicamente, pues los otros tres meses no superan los 1.000 euros, ahora bien parece normal que pueda estar cobrando alguna cantidad por desempleo en los periodos que no trabaja, ignorándose en todo caso a que dedica el resto del año en que hipotéticamente no trabaja, sin que pueda presumirse en su favor que no genera algún tipo de rendimiento por alguna actividad esporádica. El Sr. Jaime no ha sido claro al respecto, no ha aportado las declaraciones fiscales, y habiendo admitido que puede pagar una cantidad de 213 euros, bien parece que se le imponga un esfuerzo contributivo en 215 euros, más no los 250 euros que interesa la apelante, con lo que se estima en parte este motivo.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de la alzada dada la estimación parcial del recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso interpuesto por la representación de Dª Frida , con la adhesión parcial del Fiscal, contra la sentencia de 20 de febrero de 2.013 del Juzgado de Iª Instancia núm. 3 de Villareal dictada en Proc. núm. 861/2013 sobremedidas relativas a hijos extramatrimoniales, y en consecuencia se reforma la misma en lo relativo a reconocer y conceder el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor Agustina , a su progenitora de Dª Frida ; así como en el sentido de elevar la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del progenitor Jaime a 215 euros al mes, elevación que tendrá lugar a contar desde esta resolución, manteniendo el resto de pronunciamientos.

En materia de costas de alzada, no se hace pronunciamiento.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.