Sentencia Civil Nº 148/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 568/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00148/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 568 /2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a veinte de marzo de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1395/2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante DOÑA María Inmaculada , representada por el Procurador Don Javier Pérez-Castaño Rivas y de otra, como apelados DOÑA Felisa , DOÑA Sagrario Y DON Jacobo , representados por el Procurador Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, sobre división de cosa común.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva dice:"Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por Dña. Felisa , Dña. Sagrario y D. Jacobo , representados por el Procurador Sr. Rodríguez Muños y defendidos por la Letrada Sra. Ruiz Martínez, contra Dña. María Inmaculada , representada por el Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas y defendida por el Letrado Sr. Gragera Pizarro, debo declarar y declaroextinguida la comunidad existente entre las partes demandante y demandada en relación con la finca sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, y siendo la misma indivisible se acuerda su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, por un precio inicial de 165.875,39 euros, y verificada que sea la venta de la referida finca y con el precio obtenido por la venta, se proceda a la entrega a los demandantes de la cantidad de 3.216 euros y la posterior distribución del resto del precio entre los comuneros por cuatro partes iguales.

Con las personas costas procesales cada parte deberá satisfacer las causas extranjeras que sean comunes por mitad".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de DOÑA María Inmaculada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de marzo de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario tramitado con el nº 1395/2010 en el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Madrid, promovido por DOÑA Felisa , DOÑA Sagrario Y DON Jacobo contra DOÑA María Inmaculada , sobre acción de división de cosa común, en relación con la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid.

La sentencia estima parcialmente la demanda, en todo lo solicitado salvo en el precio inicial por el que ha de salir a subasta pública, que, frente a la cantidad de 214.230 € pedida en la demanda, la fija en 165.875,39 €.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandadareproduciendo las excepciones que alegó en la primera instancia, esto es inadecuación del procedimiento al entender que debió seguirse el establecido en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) relativos a la división judicial de patrimonios-división de herencia, ya que el bien objeto del pleito es propiedad de la comunidad hereditaria de los padres de los litigantes, sin que se haya procedido ni a la aceptación de la herencia ni a la división de la misma por parte de los herederos; por este mismo argumento excepcionó la falta de legitimación activa y pasiva.

A dicho recurso se oponen los demandantes que defienden la corrección de la sentencia cuya ratificación solicitan.

SEGUNDO.-Lo primero que cabe señalar es que las excepciones alegadas en el recurso por la demandada, ya fueron desestimadas en la audiencia previa por la Juzgadora 'a quo', sin que dicha parte hiciera constar protesta alguna, con lo que su rechazo ha devenido firme y su reiteración en esta alzada es claramente extemporánea.

En cuanto a la cuestión de fondo suscitada, resulta no discutido y acreditado que la vivienda NUM001 NUM002 de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid pertenecía a don Pedro Jesús y doña Mariana (padres de los cuatro litigantes) quienes la habían adquirido con carácter ganancial, habiendo fallecido ambos. Constan igualmente aportados acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, formalizada al fallecimiento de doña Mariana de fecha 6 julio 2007, así como el testamento otorgado por don Pedro Jesús el 20 marzo 2001.

No puede afirmarse como hace la apelante que los litigantes no son copropietarios del bien objeto de la litis, por pertenecer tal titularidad a la comunidad hereditaria, pues precisamente esta última, como cualquier comunidad de bienes, está integrada por aquellos bienes que pertenecen a varios, y que son por ello copropietarios.

El tema en definitiva que se plantea es si puede prosperar la acción de división de cosa común ('actio communi dividundo'), sin haber realizado previamente la división y adjudicación de herencia, en este caso de los padres de los litigantes.

La respuesta ha de ser afirmativa, a la vista de las manifestaciones de la demandada y de la documental obrante en autos, en especial de las últimas voluntades de los causantes, de las que se deriva que doña Felisa , doña Sagrario , don Jacobo y doña María Inmaculada son los únicos y universales herederos de don Pedro Jesús y doña Mariana , por cuartas e iguales partes.

El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Por su parte el artículo 404 CC contempla la facultad de exigir la venta en pública subasta de la cosa esencialmente indivisible como un derecho de todo condueño para solucionar la propiedad compartida, que si es indeseada puede ocasionar conflictos entre sus titulares, preservando, no obstante, la posibilidad de acuerdo entre los condóminos para facilitar que alguno de ellos adquiera la totalidad para sí a cambio de abonar al resto el valor de la cuota de propiedad de la que fueran titulares.

Las normas sobre la división de cosa común se remiten a las normas sobre partición de la herencia ( art. 1410 , 406 y 1061 CC ), por lo se llegaría al mismo resultado, y habida cuenta de que se trata de un único bien inmueble que forma parte de la herencia de los padres, y siendo los litigantes herederos universales por parte iguales, no se ve obstáculo para poder solventar la cuestión planteada en este pleito, esto es dividir la vivienda entre los herederos-copropietarios, de acuerdo al principio de equivalencia en la participación de lo dividido, esto es por partes iguales, en la forma acordad en la sentencia, es decir en subasta pública (dado el carácter indivisible del bien) con admisión de licitadores extraños, por el precio fijado en el informe pericial judicial (165.875,39 €), debiendo detraer a favor de los demandantes, del precio final obtenido, la cantidad por ellos abonada al IVIMA, ascendente a 3.216 €, que la propia demandada-apelante reconoce en su escrito de contestación. No es de recibo mantener que dicho pago realizado para la amortización de la vivienda pagando el resto pendiente, se realizara sin el consentimiento y participación de la demandada, pues se trata de un pago que sin duda le beneficia, ya que doña María Inmaculada es quien viene ocupando la vivienda, y precisamente por no haber participado en el -aún siendo copropietaria de una cuarta parte- es por lo que los demandantes deben ser reintegrados de dicha cantidad.

Por todo ello se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Javier Pérez Castaño Rivas en nombre y representación de DOÑA María Inmaculada , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.