Sentencia Civil Nº 148/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 237/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00148/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0003941 /2012

RECURSO DE APELACION 237 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1542 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , MADRID

Procurador: GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A.

Procurador: FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 148/13

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1542/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y de otra, como demandada-apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , MADRID, representada por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, en fecha 5 de julio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que procede la estimación parcial de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales Sr Herraiz Aguirre, en el sentido de declarar la procedencia de la segregación del local comercial, finca registral 5.673 del Registro de la Propiedad número 14 de Madrid, sito en la calle Gutierrez Solana nº 1 en la forma en que se encuentra y con los coeficientes indicados en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la presente resolución, desestimando el resto de sus pretensiones, y sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de marzo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A. se interpuso, ante el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, demanda de Juicio Ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, en ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo décimo, adoptado en la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada el día 15 de marzo de 2010, y en solicitud de que se declarara la anulabilidad de dicho acuerdo, y, acumuladamente, la acción de declaración, a fin de obtener la autorización para la segregación del local comercial número tres o izquierda de la referida Comunidad.

Como fundamento de tal pretensión, invocaba la reclamante que era la titular registral, que no real, del local número 3 de la calle Gutiérrez Solana nº 1 de Madrid, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 14 de Madrid, con el nº de finca registral 5673, el cual fue adquirido por la misma mediante escritura pública, otorgada en fecha 10 de diciembre de 1974, en la que tras describir el mismo, señalar la cuota que le correspondía en relación con el valor total del inmueble (5,5 %) y referirse al título, inscripción y estado de cargas, se hizo constar que el citado local estaba arrendado a tres arrendatarios, existiendo otra parte libre de éstos. Después de realizar una exposición de las sucesivas transmisiones que ella misma había venido realizando en el tiempo de cada una de las cuatro partes en que decía había estado dividido el local desde su adquisición e incluso desde el año 1960, fecha del primero de los contratos de arrendamiento antes reseñados, y de los actuales propietarios, señalaba que la citada segregación y/o división había venido siendo consentida por la Comunidad demandada, quien -decía- había conocido la misma, por tratarse de locales contiguos al portal de la finca, pese a lo cual se opuso a la autorización de segregación solicitada, por la reclamante y por los propietarios actuales, en la junta ya citada.

La citada demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 62, quien la tramitó con el nº 1.542/10; concedido traslado de la misma a la demandada, la Comunidad de Propietarios antes citada se personó en autos contestando a la demanda, pero haciéndolo fuera del plazo legalmente previsto, por lo que por diligencia de ordenación, de 19 de octubre de 2010, se tuvo a la misma por comparecida y por no contestada a la demanda, convocándose a las partes a la celebración de la oportuna audiencia previa. La citada diligencia de ordenación fue recurrida en reposición por la parte demandada y previo traslado del recurso a la contraria, quien evacuó el trámite, fue confirmada por decreto de fecha 10 de febrero de 2011.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2011 , en la que se estima parcialmente la demanda y se acuerda declarar la procedencia de la segregación del local objeto de la litis, en la forma y con los coeficientes que se mencionan en el fundamento de derecho cuarto de la citada resolución (local propiedad de MARELLA, S. L. 1,10 %; local propiedad de D. Carlos María 0,34 %; local propiedad de D. Victor Manuel 0,31 % y local propiedad de ÁREA DEL CORREDOR, S. L. 3,75 %), desestimando el resto de las pretensiones formuladas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO .- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, formula recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos:

Sobre la indebida inadmisión de la contestación a la demanda presentada por ella.

Sobre la indebida falta de apreciación de la falta de legitimación activa para la impugnación de la junta.

De la incorrecta valoración en la sentencia recurrida de la propiedad de la que es titular el BBVA, S. A: la existencia de un único inmueble.

De la inexistencia de la segregación física de la que habla la sentencia y de la imposibilidad de segregar jurídicamente piezas de una Comunidad de Propietarios sin el consentimiento de la comunidad.

Sobre la inoponibilidad de las transmisiones realizadas por la actora a la recurrente.

Sobre la errónea valoración en la sentencia de los perjuicios producidos a la recurrente por la actitud por la pretendida segregación de la actora.

Sobre la imposibilidad de la segregación pretendida de adverso y reconocida en la sentencia recurrida e inexistencia de abuso de derecho o consentimiento tácito.

La parte actora se ha opuesto al recurso y ha formulación impugnación de la resolución apelada en aquello que le es desfavorable, concretamente en cuanto al rechazo de la acción impugnatoria del acuerdo comunitario por el que se deniega la autorización para la segregación; insiste la parte en que el mismo fue adoptado con abuso de derecho.

TERCERO .- El primero de los motivosinvocados en el recurso de apelación no puede admitirse, por cuanto ni siquiera puede ser tratado y resuelto en esta alzada.

Como ya ha quedado expuesto, la personación de la demandada, ahora apelante, se tuvo por efectuada en la instancia mediante diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial del Juzgado que conocía de los autos, dictada en fecha 19 de octubre de 2010; en la misma se acordó no tener por contestada la demanda, por haberse presentado fuera del plazo concedido para ello, y se acordó el señalamiento para que tuviera lugar la audiencia previa.

La parte a quien perjudicaba tal resolución -la demandada ahora apelante- y en virtud de lo dispuesto en el artículo 451.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece ' Contra las diligencias de ordenación y decretos no definitivos cabrá recurso de reposición ante el Secretario judicial que dictó la resolución recurrida, excepto en los casos en que la ley prevea recurso directo de revisión', interpuso el correspondiente recurso de reposición que, previa impugnación por la parte contraria, fue resuelto mediante decreto de la Secretaria Judicial, de fecha 10 de febrero de 2011, rechazando el mismo y confirmando la resolución recurrida.

El artículo 454 bis, en su párrafo 1 y en la redacción que el mismo tenía en la fecha del dictado de las citadas resoluciones, establecía:

'Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva. Esta reproducción se efectuará, necesariamente, en la primera audiencia ante el Tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella'.

Según consta en autos, la primera audiencia ante el Tribunal, tras la toma de la decisión que ahora se pretende controvertir, fue la audiencia previa celebrada en la instancia, en fecha 21 de febrero de 2011, pero en la misma no consta que la demandada, ahora apelante, reprodujera la cuestión que ahora suscita, por lo que nada se resolvió en la misma y si no se hizo, es evidente que tal decisión quedó firme y ahora no puede volver a discutirse.

CUARTO .- El segundo de los motivosdel recurso de apelación tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , en su primera parte, que dispone ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto'.Considera la parte apelante que la entidad BBVA, S. A. no está legitimada para formular la impugnación que pretende, por cuanto el día en que se celebró la Junta -el 15 de marzo de 2010- no se encontraba al corriente en el pago de las cuotas adeudadas a la Comunidad de Propietarios.

La Sala dará respuesta al presente motivo, aunque la excepción que se invoca no fue alegada en la instancia, dado que, como hemos expuesto, la contestación a la demanda fue presentada fuera del plazo legal, y ello por cuanto el artículo 9 de la Ley Procesal Civil establece 'La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso'.

No cabe duda, a la vista de la convocatoria a la Junta en la que se adoptó el acuerdo impugnado y del acta de ésta, que se aportan con la demanda como documentos nº 23 y 26, respectivamente, que la demandante en la litis y apelada e impugnante en esta alzada, no se encontraba, en el momento de la celebración de la junta, al corriente del pago de las cuotas de comunidad. Así, consta en el anexo a la convocatoria (folio 193 de las actuaciones) como morosa y en el acta como 'Propietaria sin derecho a voto'(folio 222 de las actuaciones).

Pero tal circunstancia, a juicio de la Sala, y en el caso en el que nos encontramos, no privan de legitimación a la reclamante para entablar la acción que formula, por las razones que a continuación se expondrán.

Dos son los requisitos que han de concurrir, según el precepto antes citado, para que quien pretenda impugnar un acuerdo comunitario goce de legitimación; el primeroque sea propietario (de lo contrario, no pertenecería a la Comunidad y, por tanto, no habría sido convocado a la junta) y el segundoque hubiera votado en contra (esto es, hubiera salvado su voto), que no hubiera asistido a la junta (esto es, que hubiera estado ausente de la misma) o que hubiera sido privado indebidamente de su derecho a votar. En el presente caso, es evidente que no concurre el segundo de los presupuestos, pues la entidad demandante no tenía derecho al voto por no estar al corriente de las cuotas, como reiteradamente se ha expuesto, pero se da la circunstancia de que tampoco es propietaria del local 'tienda 3', que es por el que compareció a la junta. La asistencia a ésta por la mencionada dependencia privativa se produce por la conducta obstinada de la Comunidad demandada de no querer reconocer que la entidad BBVA ha dejado de ser propietaria del referido local, por cuanto ésta ha vendido el mismo.

Poco importa que la transmisión (o transmisiones, como posteriormente veremos) haya tenido acceso o no al Registro de la Propiedad, ya que no es necesaria la inscripción para que la compraventa produzca efectos. Esto es, desde el momento en que la Comunidad de Propietarios tuvo conocimiento de la enajenación de la finca registral nº 5673 del Registro de la Propiedad nº 14 de Madrid, que conforma el local nº 3 de la Comunidad demandada, y lo tuvo al menos en julio de 1999, como se desprende del hecho de haber girado desde entonces los recibos a nombre de la entidad ÁREA DEL CORREDOR, S. L. (hasta enero de 2000), no debió volver a considerar como comunero a la entidad BBVA.

Pero lo hizo, y en tal concepto le siguió demandando las cuotas de la Comunidad y en tal concepto la convocó a la Junta (al menos a la que es objeto del presente litigio). Naturalmente que la razón de ello se encuentra en la situación especial que expondremos después y que tiene que ver con la decisión de BBVA de vender, primero, cuatro locales extraídos del primigenio e inscrito y pedir, después, la autorización a la junta para la segregación correspondiente; puede reprocharse a esta entidad tal proceder, pero ello no autoriza a la Comunidad a seguir considerando como comunero y, por tanto, ligado a la Comunidad a quien se ha desvinculado de ésta por haber enajenado la propiedad de que gozaba en el edificio.

Ante este, podríamos llamar, 'círculo vicioso' que se ha creado entre la Comunidad (ésta no reconoce a la nueva propiedad, que en realidad sería la llamada al pago de las cuotas) y el comunero vendedor (que ha enajenado a cada uno de los cuatro nuevos compradores una parte de las resultantes de la división del local sin el preceptivo consentimiento o autorización de la Comunidad), no puede negarse la legitimación de la entidad BBVA en estos autos; en primer lugar, por cuanto la parte se la tiene reconocida, por ser el titular registral del local, y en segundo lugar, porque en estas condiciones el requisito de 'estar al corriente del pago de las cuotas'no puede ser exigido en los términos que se pretende por la recurrente. El citado presupuesto se ha previsto por el legislador con la finalidad de evitar la morosidad en las comunidades de propietarios sometidas al régimen de la propiedad horizontal, pero en este caso el impago de las cuotas parece deberse más a la actitud de la Comunidad, que sigue exigiendo su pago a un antiguo comunero, que a una conducta evasiva o incumplidora por parte de los nuevos adquirentes (todos, según su testimonio expuesto en el acto del juicio, al que han comparecido como testigos, estarían dispuestos al pago de su parte, si les fueran girados los recibos). Además, en el supuesto que nos ocupa ni siquiera en la relación de morosos contenida en el anexo de la convocatoria al que antes aludimos, se hizo constar el importe de la deuda que debía ser saldada antes de la junta para tener derecho a voto y la denegación del derecho a voto no se lleva hasta sus últimas consecuencias, pues se permite en la misma a la entidad BBVA exponer su opinión discordante en relación con algunos de los acuerdos tomados (entre otros, el que es objeto de impugnación).

En este contexto y teniendo en cuenta que en este caso, la parte demandante dio cumplimiento, al interponer la demanda origen de las actuaciones, a la segunda parte del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ' Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas', llevan a la Sala a conceder legitimación activa a la demandante para impugnar el acuerdo con el que discrepa.

QUINTO .- Antes de seguir con la resolución del recurso de apelación, en el que, a la vista de los fundamentos en los que se sustenta, en parte, pretende la parte reproducir cuantos argumentos esgrimió en su escrito de contestación extemporáneo y, por tanto, algunos de ellos en lugar de motivos de apelación habrían de considerarse como argumentos de oposición, invocados fuera del momento procesal oportuno, hemos de indicar que tanto los argumentos expuestos por la apelante como los invocados por la apelada en su escrito de impugnación serán resueltos de forma conjunta y ello por cuanto la Sala entiende que las dos acciones ejercitadas en la demanda (impugnación de acuerdo de junta de comunidad de propietarios y acción con la que se pretende se declare haber lugar a la autorización de segregación y/o división del local objeto de la litis) son en realidad una sola ya que están fundadas en los mismos argumentos, cuales son el pretendido desconocimiento por parte de la Comunidad de Propietarios demandada de una situación de hecho que ha venido consintiendo durante un largo periodo de tiempo.

Las peticiones que se formulan en ambas acciones son idénticas aunque se designen con distintos epígrafes; por una parte, se solicita la anulabilidad del acuerdo en el que la Comunidad demandada denegó a BBVA la autorización de segregación del local del que es titular registral y, por otra, se solicita se declare haber lugar a esa autorización. Por ello, la Sala considera que resulta un contrasentido el rechazo, en la sentencia que se combate, de la acción de impugnación, por entender que no concurre abuso de derecho (al estar en su derecho la Comunidad a exigir, para la aceptación de la propuesta de la actora, las mayorías que exige la Ley de Propiedad Horizontal) y al señalar, por otro, que en base a la doctrina de los actos propios y a las normas de la buena fe (conocimiento de la situación real por parte de la Comunidad y respetada por ésta durante años), la demandante tiene derecho a esa autorización. Tal desacierto se produce por cuanto con esos pronunciamientos nos encontramos con una situación contradictoria, en la que el acuerdo en el que se deniega la autorización para que BBVA proceda a la segregación del local por ella interesada queda incólume, pero, por otra parte, se concede judicialmente tal autorización, con lo que se consigue un choque de voluntades, la manifestada por la Junta y la emitida en una resolución judicial.

Sentado lo anterior y adentrándonos en las respuestas que han de darse a los motivos del recursoque quedan por resolvery a la impugnación de la resolucióncombatida hemos se señalar lo siguiente:

No cabe duda que, en el presente caso, concurre el abuso de derecho que se invoca por la reclamante, y lo hay en la actitud de la Comunidad de Propietarios, al pretender desconocer una realidad que ha consentido durante al menos cincuenta años, sin haber tomado medida alguna en contra de la misma.

La demandante compró, el 10 de diciembre de 1974, el local número tres o izquierda de la casa sita en la calle Gutiérrez Solana nº 1 de Madrid; así consta en la escritura pública de compraventa que con la demanda se aporta con el nº 3 de los documentos. Es cierto, como dice la demandada-apelante, que el citado local constituía una única finca registral (actualmente, la nº 5673 del Registro de la Propiedad nº 14 de Madrid, según el documento nº 2 de la demanda) y que por ella pagó un único precio, pero también lo es que en la escritura pública ya citada, se dice, en el apartado 'Situación', 'El local o tienda número tres que por esta escritura se transmite, finca registral única, está en parte arrendado a tres arrendatarios, con contrato de 11 de febrero de 1960, 30 de noviembre de 1972 y 23 de noviembre de 1964, existiendo además otra parte que está libre de arrendatarios', de lo que se colige que el local estaba física o materialmente dividido, al menos desde la fecha del primero de los contratos de arrendamiento (que ahora se aportan a los autos -dos de ellos, los de fecha 1960 y 1964- con los números 13 y 17 de la demanda). Las actividades que se llevaban en las distintas dependencias resultantes eran diferentes; lechería en el caso del arrendamiento a Dª Blanca (documento nº 13) y reparación de calzado en el caso de D. Victor Manuel (documento nº 17); según consta en este último contrato de arrendamiento, el local colindaba, por un lado, con otro destinado a reparación de aparatos eléctricos y venta de quinielas y, por el otro lado, con una autoservicio o supermercado, extremos estos que han sido corroborados por los actuales adquirentes de las partes en que el local ha venido estando dividido, en el acto del juicio y que en su día fueron arrendatarios o traen causa de éstos. Desde la adquisición del local por parte de la entidad BBVA, S. A., también el citado local ha sido utilizado por esta entidad en una de sus partes (la que, según la escritura de compraventa, se hallaba libre de arrendatarios).

La Comunidad de Propietarios ha sido conocedora de la explotación de ese local por distintas personas, dedicadas a distintas actividades, simultáneamente, por lo que sabía que estaba dividido en la realidad, aunque ésta no coincidiera con el Registro de la Propiedad y ello aunque en un principio alguno de esos explotadores u ocupantes de las distintas partes lo fuera en concepto de arrendatarios y nada opuso al respecto; esto es, mostró plena aquiescencia a esa división o segregación física o material, lo que no casa con el rechazo -ahora- a otorgar su conformidad a que la segregación jurídica se produzca, con la finalidad de adecuar la realidad física a la registral.

Ya dijimos que la demandante-apelada e impugnante ha actuado en distinto orden al que correctamente hubo de hacerlo, ya que primero ha procedido a vender cada una de las cuatro dependencias resultantes del local y después ha procedido a solicitar a la Comunidad de Propietarios la oportuna autorización, pero debe tenerse en cuenta también que la entidad BBVA ya adquirió el local (la finca registral única ya citada) con las divisiones materiales que le han servido para proceder a la venta de las mismas.

La parte apelante pretende hacer ver que las reformas internas o reconfiguraciones de un local no pueden afectar a la Comunidad de Propietarios en la que el mismo se ubica, pero tal afirmación constituye desconocer el contenido de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal ; es evidente que, en el presente caso, el propietario (el anterior a BBVA) no procedió en los términos previstos en el actual artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , a 'modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario...', sino que actuó en base al ya citado artículo 8 que establece 'Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5, sin alteración de las cuotas'.

Es cierto que no consta autorización alguna de la Comunidad, en todos estos años, pero también lo es que tal división o segregación física no ha sido combatida por la misma.

La demandante en este procedimiento consta que procedió a enajenar cada una de las cuatro partes en que físicamente estaba dividido el local: 1) Mediante contrato privado de compraventa de 7 de marzo de 1984, elevado a escritura pública en fecha 10 de marzo de 2000, a los cónyuges Dª Blanca y D. Paulino , una parte de 45 metros cuadrados, perteneciendo actualmente a la entidad MARELLA, S. L. (documentos nº 4, 5 y 6 de la demanda); 2) Mediante contrato privado de compraventa de fecha 10 de octubre de 1984, a los cónyuges D Carlos María y Dª Marisol , una parte de 13,95 metros cuadrados, perteneciendo actualmente al primero de los adquirentes antes mencionados (documentos nº 7 y 8 de la demanda); 3) Mediante contrato privado de compraventa de 26 de octubre de 1984, a D. Victor Manuel , una parte de 12,95 metros cuadrados (documento nº 9 de la demanda) y 4) Mediante contrato privado de compraventa de fecha 28 de mayo de 1999 a ÁREA DEL CORREDOR, S. L., una parte de 77,27 metros cuadrados en planta baja y otra de 78,36 metros cuadrados en planta sótano (documento nº 10 de la demanda). En este último contrato se hace constar en una de sus estipulaciones 'Que hasta la fecha no se ha obtenido de la Comunidad de Propietarios del inmueble del que la finca forma parte la autorización pertinente para formalizar las segregaciones reseñadas, situación que conoce y acepta la compradora'.Pero no cabe duda que esa oposición que se indica era meramente pasiva, pues ningún requerimiento consta que haya hecho la Comunidad a la propietaria del local o a sus explotadores para que, fuera cual fuera el título por virtud del cual vinieren ocupando las distintas partes del mismo, volvieran a dejar el local como si de una única finca se tratara; quizá porque no hay constancia de que el local desde el principio fuera materialmente uno solo, dada las características del mismo que se reseñan en la escritura de compra del BBV, en la que se dice 'Tiene tres huecos a la calle Gutiérrez Solana, tres a la de San Juan de Lasalle y cuatro a la zona destinada a paso en la terraza o parque infantil de la finca colindante, destinada a garaje. Su acceso tiene lugar exclusivamente por ambas calles; pero tiene la facultad de convertir en huecos de acceso los cuatro que existen sobre la zona de paso últimamente citada'(esta descripción se extrae del propio título constitutivo).

La primera vez que la Comunidad de Propietarios alude a la existencia de 'segregación ilegal'es en el año 2005 (45 años después al primer contrato de arrendamiento de una de las partes del local), cuando mediante acto de conciliación, presentado ante el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid el 1 de abril, insta a la entidad BBVA a resolver los citados contratos de compraventa y a reponer el local a su primitivo estado (documento nº 21 de la demanda). Tras el resultado sin avenencia del citado acto, tampoco volvió a realizar acto alguno en contra de la realidad consolidada a través de los años.

Es evidente que se precisa para la segregación jurídica del local el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, conforme al precepto antes citado ( artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal ) y ello ha de hacerse mediante acuerdo unánime de los condóminos por tratarse de una modificación del título constitutivo ( artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), que implicará la fijación de las nuevas cuotas de participación para los nuevos locales extraídos del que ha sido segregados, pero el citado consentimiento ha de entenderse concedido tácitamente ante la pasividad mostrada por la Comunidad.

La sentencia dictada por la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en fecha 6 de julio de 2012 señala, en relación a la doctrina de los actos propios en el Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

'La constante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la doctrina de los actos propios ha sido recogida en múltiples sentencias, y así, sirve a nuestros efectos, la de 14 octubre del año 2005, que trae a colación las de 16 febrero 1998, 18 enero 1990, 5 marzo 1991, 4 junio y 30 de diciembre de 1992, 13 abril y 20 mayo 1993, 30 diciembre 1995, 16 febrero 1996, 28 noviembre 2000, 24 mayo 2001 y sentencias del tribunal constitucional 198/1988 (LA LEY 111263-NS/0000) y 73/del mismo año, que proclama el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuáles son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido, que, la buena fe, hubiere de atribuirse a la conducta anterior. En efecto, sigue diciendo la sentencia primeramente citada, recogiendo la doctrina de otras que ya mencionamos previamente del mismo Tribunal, la regla que veda 'venire' contra 'factum propium', nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del derecho privado, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio. La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables.

En consecuencia, puede afirmarse, que el principio de los actos propios está directa e inmediatamente vinculado con el de la buena fe que recoge el artículo 7.1 del propio Código Civil , al tiempo que relacionado, en sus consecuencias, con el principio que proscribe el abuso del derecho, que se da cuando se sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un concreto derecho con daño para tercero ( artículo 7.2 del mismo Código Civil ).

QUINTO: La nulidad del acuerdo 2.3 adoptado por la Comunidad de Propietarios de ... de Madrid en un junta de propietarios de 30 junio 2010 al denegar la división jurídica de la vivienda a que se refiere el procedimiento. El consentimiento de la división material de la vivienda ático por los comuneros. La importancia de la institución del usucapio para dar respuesta a la problemática suscitada en el litigio, que efectivamente se esgrime al folio 17 de la demanda. Estimación parcial del recurso:

Si se relaciona la prueba practicada con la argumentación jurídica que precede pueden sentarse, de manera ineludible, las siguientes conclusiones:

*hubo consentimiento tácito aprobatorio de la división material en dos de la vivienda ático, como lo demuestran los hechos acreditados que damos por reproducidos, en lo atinente a contratos de arrendamiento sobre cada uno de los pisos en que se dividió el ático (uno de ellos del año de 1971), acta notarial al respecto, que ya detallamos en los citados hechos acreditados, sumado al resultado que ofrece a prueba documental y testifical.

*denegar la homologación jurídica de aquella división material contravenía y contraviene el principio de los actos propios -cuyo requisitos se dan totalmente en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal-y que tiene soporte en la buena fe y que puede relacionarse con el abuso del derecho-, pues es indudable que después de más de 30 años con un piso dividido materialmente, no es posible luego, ante hechos perfectamente conocidos por todos los comuneros, denegar la división jurídica de algo que plenamente se aceptó, al tiempo que siempre operaría la usucapio, que recogió la parte demandante dentro de la causa de pedir y antes de solicitar la nulidad del acuerdo 2.3 de la junta de 30 junio del año 2010.

*insistir que, en todo caso, a través de la usucapión extraordinaria que regula el artículo 1959 del Código Civil (LA LEY 1/1889), se habría adquirido el derecho de la división del piso a que se refieren los autos, con lo que se operaría el reconocimiento jurídico de la tan citada división sin necesidad, obviamente, (el derecho se había adquirido en la forma que regula y recoge nuestro ordenamiento jurídico) de tener que aprobarse aquella división jurídica por unanimidad de los comuneros ex artículo 17. 1 de la ley de propiedad horizontal (LA LEY 46/1960) .

*no se dio en el recurso de apelación la introducción de hechos nuevos que pudieran permitir acudir a la 'mutatio libelli', por cuanto una lectura atenta de la demanda permite llegar a la conclusión que la usucapión se introdujo dentro de la causa de pedir - Art.- 218.1 de la LEC - para obtener los razonamientos jurídicos necesarios tendentes a la declaración de la nulidad del acuerdo a que nos estamos refiriendo, que es claramente perjudicial para las demandantes pues reconocido jurídicamente un derecho, como es el de la división material de un piso, a través de la usucapio y en razón del consentimiento tácito y actos propios de los comuneros, no es posible luego enervar o no reconocer la existencia de aquel derecho que se vino consolidando con el tiempo y que se reconoce en la resolución que se dicta. (.....)

*en consecuencia el acuerdo denegatorio de la homologación jurídica de la división material de la vivienda de ..., supone un grave perjuicio para las propietarias demandantes que no tienen obligación de soportar y que se habría adoptado, a la luz de cuanto se ha argumentado, contrariando la buena fe e incluso incidiendo en abuso del derecho, de aquí que estimemos parcialmente el recurso devolutivo interpuesto, decretando, como decretamos, no la nulidad de la junta en sí, que se celebró en 30 junio del año 10, sino, exclusivamente, el acuerdo 2.3 de los adoptados por el que se denegó la homologación jurídica de la división material de la vivienda tantas veces citada por haberse quebrantado la doctrina de los actos propios por la demandada en razón del consentimiento tácito que dio lugar a la usucapión, siendo el acuerdo gravemente perjudicial para los intereses de la demandada...'.

SEXTO .- Los argumentos expuestos por la apelante en orden a determinar que la prueba ha sido erróneamente valorada al entender que la segregación no reporta perjuicio alguno a la Comunidad, no pueden ser compartidos. La mera manifestación de la recurrente de que los locales que se pretenden segregar (más bien sancionar la materialmente ya efectuada) carecen de salida a la calle, ha quedado desvirtuada por la fotografía aportada con la demanda con el nº 12 de los documentos, reconocida por los nuevos adquirentes ya mencionados y por lo descrito en la escritura de venta antes citada y recogido del título constitutivo; tampoco la posible falta de legalización por el mínimo tamaño de dos de ellos ha sido justificada y queda desvirtuada porque de la documentación obrante en las actuaciones se justifica que han obtenido las preceptivas autorizaciones administrativas. El aumento de los costes que ello le generaría a la Comunidad tampoco se ha justificado, debe entenderse que el tantas veces citado local, ha venido ya siendo ocupado por cuatro personas y actividades distintas durante al menos cincuenta años y el incremento a partir de ahora en la Comunidad de Propietarios de tres nuevos propietarios (cuatro en lugar de uno) no parece que implique un aumento en el salario del portero, seguros o administración, al menos no ha quedado acreditado.

El que tal situación perjudique el régimen de las mayorías y votos en el seno de las Juntas no implica sino un derecho de los nuevos comuneros que no puede evitarse o transgredirse por el mero hecho de oponerse a una situación, como ya hemos dicho, largamente consentida.

El acuerdo impugnado, por tanto, debe ser anulado; las razones que se ofrecieron por la Junta para su adopción no hallan justificación alguna. Las transmisiones realizadas por la entidad BBVA no han de ser en modo alguno autorizadas por la Comunidad; cada miembro es libre de disponer de su derecho, conforme previene el artículo 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal y aunque, como hasta la saciedad hemos repetido, hubiera sido deseable que la entidad BBVA hubiera, primero, solicitado autorización para la segregación y, después, hubiera vendido las distintas dependencias segregadas, es lo cierto que, en el presente caso, no puede en modo alguno desconocerse las ventas, siendo la única consecuencia en el caso de que no hubiera procedido la segregación, que los nuevos adquirentes serían copropietarios del local objeto de la litis, dado que de él adquirieron un porcentaje, aunque éste haya sido designado no en relación al 100 % del local sino al 100 % del edificio en el que se incardina el local. Tampoco es trascendente a los efectos que ahora se enjuician que la entidad que aparece como titular del local en el Registro de la Propiedad haya sido condenada en sentencia firme al pago de los gastos o cuotas; se desconocen los medios de prueba que en el procedimiento referido han sido aportados y, sin duda alguna, habrá sido crucial en el mismo lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal . En el presente procedimiento ha quedado acreditado que la entidad BBVA ha dejado de ser propietaria del local por la venta del mismo aunque a cuatro distintas personas.

La negativa a conceder la autorización solicitada por haberse instalado en una de esas partes transmitidas un club de alterne, además de ser una alegación no acreditada, no puede justificar la misma, por cuanto, ya se dice en la instancia, la Comunidad de Propietarios tiene mecanismos para impedir las actividades que los propietarios (u ocupantes) de los locales (o pisos) desarrollen en los mismos y estén prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, peligrosas o ilícitas ( artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la estimación de la impugnación, debiendo estimarse la demanda formulada, en cuanto a la impugnación formulada, con la consiguiente anulación del acuerdo décimo del orden del día tratado en la Junta de la Comunidad de Propietarios demandada de fecha 15 de marzo de 2010, lo que implica haber lugar a la segregación en la forma y con los coeficientes reflejados en los documentos nº 22, 24 y 25 de la demanda.

SÉPTIMO .- Estimada la demanda, las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley Procesal Civil .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 del ya citado texto legal , las costas del recurso de apelación se imponen a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, al haber sido desestimado; sin que quepa hacer pronunciamiento alguno de las costas causadas por la impugnación formulada por la entidad BBVA, S. A., al haber sido estimada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID y estimar la impugnación formulada por la demandante BBVA, S. A. contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2011 recaída en los autos de juicio ordinario, seguidos bajo el nº 1.542/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid y, en consecuencia, debemos REVOCAR en parte la citada resolución, para dictar otra con el siguiente pronunciamiento:

'Estimando la demanda interpuesta en nombre y representación BBVA, S. A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en el punto décimo del orden del día de la junta celebrada en fecha 15 de marzo de 2010, habiendo lugar a la segregación solicitada en la forma y con los coeficientes interesados por la solicitante, imponiendo a la demandada las costas de la instancia.'

Las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación se interponen a la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno respecto de las causadas por la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a