Sentencia Civil Nº 148/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 153/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00148/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 153/2014

Juicio Verbal nº 316/2013

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Clemente

SENTENCIA num. 148/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga Sra. Maria Victoria Orea Albares

En Cuenca, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 316/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Clemente y su Partido, seguidos a instancia de D. Clemente en representación de Doña Modesta , representado por la procuradora Sra. Molero Ortiz y Letrado Sra. Arenas Mulet, contra D. Felipe representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jareño y Letrado Don Ricardo Martínez Mena y contra DON Jenaro , sobre tutela sumaria de la posesión; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 1 de abril de dos mil catorce ; habiendo sido Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En los autos indicados al margen por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de San Clemente y su Partido se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha uno de abril de dos mil catorce , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'ESTIMO íntegramente la demanda ejercitada por D. Clemente , en representación de Dª Modesta representado por la procuradora Sra. Molero Ortiz contra D. Felipe , representado por el Procurador Sr. Jareño Ruiz y en consecuencia DECLARO haber lugar a la acción de recobrar la posesión del paso por la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de Mota del Cuervo, para acceder desde el camino publico ' CASA000 ' a la parcela nº NUM002 del polígono NUM001 de Mota del Cuervo, instada por D. Clemente , en representación de Dª Modesta , a cuyo fin D. Felipe deberá reintegrar en dicha posesión al demandante, condenando al demandado a retirar a su costa, la señal de Stop existentes al inicio del mismo, así como cualquier otro elemento obstativo del paso, restituyendo a su costa el paso al estado en que se encontraba antes de la perturbación, y a que cese en la perturbación de la posesión del paso absteniéndose de realizar en lo sucesivo actos que perturben el paso desde el camino publico ' CASA000 ' hasta la parcela nº NUM002 del polígono NUM001 a través de la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 y con expresa condena en costas al demandado D. Felipe .

ACUERDO tener por desistido a D. Clemente representado por la procuradora Sra. Molero Ortiz de la pretensión ejercitada contra D. Jenaro , sin expresa condena en costas'

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, Don Eduardo Saúl Jareño Ruiz, procurador de los Tribunales en la representación acreditada, preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando la admisión a trámite del recurso y su elevación a la Sala par que ésta '... dicte en su día sentencia por la que, se revoque la resolución apelada declarando la inexistencia de protección sumaria de la posesión con todos los pronunciamientos favorables a mi defendido y con expresa imposición de costas a quien se opusiere.'.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del escrito de interposición a la contraparte, por la representación procesal de D. Clemente se presentó escrito de oposición al recurso deducido de contrario en el que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 153/2014, turnándose ponencia al Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señaló el siguiente día dieciocho de noviembre de dos mil catorce para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.-Se alza la representación procesal de Don Felipe contra la sentencia de instancia invocando un pretendido error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora 'a quo', alegando en primer lugar carencia de legitimación activa para interponer la acción objeto de litigio. Así manifiesta que el hoy actor presento demanda de tutela sumaria de la posesión en nombre y representación de su esposa, en virtud de poder otorgado ante el Notario de Socuellamos en fecha 5 de agosto de 2013, si bien en dicho poder se establecía como facultad especifica, la de 'ejercitar en su nombre cualquier acción judicial relacionada con las fincas sitas en el paraje el monte chico del termino municipal de Mota del Cuervo (Cuenca) de la que la poderdante es propietaria'. Manifiesta la parte apelante que no es posible amparar de legitimación activa al Sr. Clemente , dentro del procedimiento dado que no la ostenta por ninguna de las facultades establecidas en el poder aportado.

La Juzgadora de instancia desestimo la excepción alegada entendiendo que a la en cuanto a la falta del poder alegado, que el hoy actor tiene capacidad para ser parte, pudiendo actuar en nombre de su esposa, y a mayor abundamiento el poder aportado por la parte, es un poder con carácter general que le faculta para intervenir en nombre de su esposa en Juzgado, Tribunales, Magistraturas.. en asuntos civiles... ; promover, instar seguir contestar y terminar, como actor solicitante, ... toda clase de expedientes, actas, juicios pretensiones, tramitaciones etc., e igualmente le faculta de forma especial para intervenir en cualquier acción judicial relacionada con las fincas de su propiedad. Así ha de decirse que el poder que presenta, no solo le habilita para representar a su esposa ante cualquier jurisdicción y en cualquier instancia (promover, instar, seguir...) sino que le faculta expresamente en el ejercicio de cualquier acción relacionada con las fincas de su propiedad, y realmente lo que se pretende con el ejercicio de la acción, es la restitución de la posesión del paso (controvertido) desde el camino a la finca, por lo que procede la desestimación en este sentido del recurso formulado.

Segundo.- Igualmente haciendo una relación de la prueba practicada en el plenario, alega la parte de que se puede llegar a la conclusión por parte de S.Sª de un error en su valoración así como una ausencia de evaluación en su conjunto.

Se alega que no se analiza por parte del Juzgador la contradicción existente entre los testigos depuestos en juicio.

Alega igualmente que de las declaraciones del hoy apelante en calidad de parte, así como de las declaraciones testificales que determinan haber pasado a la parcela propiedad de la Sra. Modesta , se puede extraer sin ningún genero de dudas la inexistencia de derecho alguno de paso, así como incluso la ausencia de conocimiento incluso de por donde se pasa a la parcela del demandante.

Igualmente manifiesta, que no habiendo existido carga alguna o gravamen en la parcela del hoy apelante, en beneficio de terceros colindantes, como puede ser una servidumbre, no existiendo prueba alguna de dicha condición, y por ende no habiendo poseído pacíficamente ese espacio nunca el demandante, se pregunta la parte, ¿en base a que se otorga la protección sumaria y preferente de la posesión si no ha existido nunca?.

También como motivo de recurso, alega vulneración del art. 250.4 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con la vulneración de los art. 441 y 446 del Código civil por incumplimiento de los requisitos exigidos para la interposición del procedimiento sumario de protección posesoria.

Por ultimo en su alegación tercera, alega inadecuación del procedimiento, manifestando que lo que se pretende con el presente procedimiento, es que se establezca una servidumbre de paso que no ha sido acreditada en ningún caso y que es evidente se debería trasladar a un procedimiento declarativo al efecto y no a través del presente litigio.

Tercero.- Para que pueda prosperar la acción interdictal de recobrar la posesión han de concurrir los siguientes requisitos: a) que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento de la perturbación o el despojo; b) que el demandante haya sido perturbado o despojado en dicha posesión o tenencia por el demandado; c) que la acción interdictal se haya ejercitado dentro del año siguiente a la fecha en la que se realizó la perturbación o despojo.

Ciertamente, la pretensión ejercitada por el demandante y hoy apelado se orienta a recobrar la posesión que considera perdida, del paso, que manifiesta ostentaba por la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de Mota del cuervo, para acceder desde el camino publico a la parcela nº NUM002 del polígono NUM001 , interesando de este modo que se le reintegre en la posesión del paso y se condene a la demandada a reponer las cosas al estado anterior a la perturbación o despojo, absteniéndose en lo sucesivo de realizar actos perturbadores de la posesión. Es decir, se actúa al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 250.4º de la ley de enjuiciamiento civil y 441 del Código Civil . Es, en este sentido, un lugar común señalar que para el buen éxito de las acciones tendentes a obtener la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho (los, entre nosotros tradicionales, interdictos de recobrar) resultan como necesarios requisitos:

a) que el promoverte del litigio se halle en la condición de poseedor o bien en el uso y disfrute pacífico de la cosa poseída.

b) que se haya realizado un acto de despojo en su posesión

c) y que el ejercicio de la acción se realice antes de un año desde la perturbación.

Así en el presente recurso, si bien lo que fundamentalmente viene a relatarse es una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, haciendo constar la vulneración del art. 250.4 de la Ley de enjuiciamiento civil , por incumplimiento de los requisitos exigidos para la interposición del procedimiento instado y la inadecuación del procedimiento.

En primer lugar importa tener en cuenta, por muy obvio que resulte, y contestando así a las alegaciones formuladas por la hoy apelante, que en esta clase de procedimientos lo que se protege es la posesión como mero hecho, sin que sea preciso entrar en el análisis de cuestiones relativas a los correspondientes derechos de propiedad que, en su caso, habrán de ventilarse en el procedimiento ordinario que resulte preceptivo, por lo que ninguna inadecuación de procedimiento puede postularse pues no se entra a resolver en el mismo no sobre la existencia de derecho real de servidumbre de paso, que excedería del ámbito del presente procedimiento de tutela sumaria de la posesión, y que en su caso deberá ejercitarse en el procedimiento correspondiente.

Así las cosas, el demandante debe acreditar para que su pretensión pudiera ser estimada, que venía poseyendo esa franja de terreno del que dice haber sido despojado.

Se reitera que no se trata aquí en ningún caso de una acción tendente a que se constituya una servidumbre legal de paso (ex artículo 564 del Código Civil ) sino de una acción de tutela sumaria de la posesión de un derecho.

La parte recurrente lo que cuestiona es la existencia de prueba de la posesión del paso por los actores en las fechas inmediatas al cerramiento de las fincas de la parte demandada.

La parte actora sostiene en su demanda, que las fincas propiedad del actor, parcela nº NUM002 del polígono nº NUM001 del paraje denominado Monte chico del termino municipal de Mota del Cuervo, siempre se ha encontrado enclavada entre parcelas sin salida a camino publico, con lo cual siempre se ha accedido a la misma por el limite existente entre las antiguas parcelas nº NUM003 y NUM004 según catastro antiguo, y una vez que la parcela NUM003 (con el catastro nuevo) paso a ser parte de la parcela NUM000 y la NUM004 también, se ha estado pasando por la citada parcela NUM000 , y que dicho paso ha sido suprimido en el mes de Abril de 2012, por haber cortado el acceso por una cadena en la que se encuentra una señal de prohibido el paso.

No es cuestión controvertida el hecho de haber puesto la cadena y la señal a que se ha hecho referencia.

Cuarto.- La parte apelante lo que cuestiona es que se haya probado por la actora, que efectivamente tiene la carga de la prueba, la posesión de un paso por los actores en fechas inmediatas al cerramiento del paso..

Examinada la prueba obrante en las actuaciones, documentales, periciales y testificales, se ha de llegar a igual conclusión que la Sentencia recurrida; esto es, se ha de concluir la existencia de prueba suficiente de la posesión por los propietarios de la parcela NUM002 del polígono NUM001 , de un paso o acceso a su finca a través de la parcela nº NUM000

Sentado lo anterior, ha de acogerse la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo, ya que los motivos alegados por el hoy apelante, lo que se mantiene es una valoración de la prueba discrepante con la valoración judicial, cuando es reiterado criterio jurisprudencial que la valoración de la prueba es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, ( SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999 ).

Y entiéndase bien que este Tribunal (como ya se ha reiterado) no va a pronunciarse aquí, porque no es objeto de este procedimiento, acerca de la propiedad o la existencia de servidumbre y sí solamente de lo que respecta al hecho de que el demandado al proceder al cerramiento de su finca, ha alterado la situación posesoria preexistente sobre la sola base de su unilateral voluntad, siendo lo procedente, con estimación de la pretensión ejercitada, restablecer aquella situación posesoria con independencia de los que resulten definitivos derechos de las partes sobre el discutido terreno.

La resolución recurrida estima las pretensiones deducidas por la parte actora, al considerar el Juzgador de Instancia que concurren todos y cada uno de los requisitos para dispensar la tutela sumaria de la posesión pretendida en la presente litis, conclusiones que son plenamente compartidas por esta Sala.

Así las cosas, como ya se ha expuesto, no se trata de dilucidar, esto es, entrar a conocer y declarar, en su caso, sobre el derecho de propiedad o el derecho de paso que se discute por el demandado, sino de proteger una determinada situación posesoria de hecho frente a un acto de despojo arbitrario y unilateral, como acontece en el presente caso, razones todas ellas que determinan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º en relación con el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso de apelación procede imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Saul Jareño Ruiz Procurador de los Tribunales y de D. Felipe , contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Clemente y su Partido en los autos de Juicio Verbal nº 316/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 153/2014 y, en su virtud, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.