Sentencia Civil Nº 148/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3143/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-12/000429

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.42.1-2012/0000429

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3143/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 163/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Emiliano

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Héctor

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 148/2014

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 163/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de Emiliano apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado Sr. ELIAS MENDINUETA, contra D. Héctor apelado - demandado, representado por el Procurador Sr.. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido por el Letrado Sr. AITOR ARRIOLA ANSOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de Febrero de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Azpeitia , se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora D. ANGEL ECHANIZ AIZPURUA en nombre y representación de D. Emiliano y D. Juan Enrique , frente a D. Héctor , debo DECLARAR y DECLARO, la extinción del condominio respecto del pabellón sito en el barrio San Lorenzo de Azkoitia, Gipuzkoa, del que son titulares D. Emiliano , D. Juan Enrique y D. Héctor , DESESTIMANDO la pretensión decretar proceder a su división de la forma acordada entre las partes.

Todo ello, debiendo abonar las costas procesales cada prte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 17 de Junio de 2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alude a la infracción de la normativa contenida en la Ley 2/2.006 del Suelo y Valoraciones del País Vasco en concreto , de los arts 101-1 , 3 y 4 y la disconformidad con la integración en el art 101-3 que se efectua en la Certificación del Ayuntamiento de Azkoitia , pués no se trata de un edificio fuera de ordenación , sino que se halla en situación de disconformidad con el planeamiento, por lo que ha de estimarse la demanda.

SEGUNDO.-En el supuesto de autos se ejercitó la actio comuni dividundo del art 400 del C.Civil en relación a un pabellón industrial , sito en el Barrio de San Lorenzo de Azkoitia ,que se describe en la escritura de compraventa y segregación de la siguiente manera:' pabellón industrial emplazado en Barrio Astarbe nº 34 con nucleo postal de Azkoitia , consta de dos plantas de uso industrial con una superficie total de 1.265, 86 m2 de usos industriales en ambas plantas'.

Que los copropietarios acordaron efectuar una división en tres porciones del mismo de conformidad con la propuesta de Tecnitasa y que el adjudicatario del local nº 1 sería compensado con la suma de 12.000 euros por los otros dos adjudicatarios y además , se ejecutaría una escalera de acceso a la planta primera y la propuesta de división contemplaba que la planta superior se cerrara a la misma altura en la que se encuentra el cierre de la planta inferior.

Que el 24 de noviembre de 2.010 se realizó un sorteo con presencia de los copropietarios y el Sr Daniel , que intervinó a petición de los mismos y para arbitrar y verificar el resultado de las operaciones de división.

Con tal objetivo preparó una bolsa donde introdujo 12 papeletas, nueve de ellas en blanco y las otras tres con los números 1,2 y 3, siendo el resultado del sorteo que al demandado le correspondió la porción nº 1, lo que implicaba, según lo estipulado, una parte en la planta baja y otra justo encima en la planta primera.

De otra parte el local número 2, resto de la planta inferior resultó adjudicado al Sr. Emiliano y el local número 3, resto de la planta superior al Sr. Juan Enrique .

No hubo de esperarse mucho tiempo para que el demandado pretendiera la anulación del resultado del sorteo, negándose a proceder a la división en los términos del mismo, aduciendo todo tipo de razones que culminaron con la solicitud al Ayuntamiento de Azkoitia, de forma unilateral e interesada, de una consulta sobre la posibilidad de segregación de las tres partes del pabellón y cuyo resultado no puede ser otro que el que obra en el Informe emitido al respecto, pués la finca se halla ubicada en suelo no urbanizable y no puede ser objeto de segregación, ya que cada fracción no alcanza el mínimo de la superficie necesaria para ello y que es al menos de una Hectárea.

Que otra cosa distinta sería plantearse una división en Propiedad Horizontal del pabellón que en opinión de esta parte y según doctrina consolidada no requiere de autorización administrativa como el propio Informe Municipal apunta inicialmente para desdecirse después en una interpretación no ajustada a la Ley.

Y en el suplico se solicita que:

1º.- Se declare extinguido el condominio respecto del pabellón descrito en el presente escrito y del que son titulares , D. Emiliano , D. Juan Enrique y D. Héctor .

2º.- Se declare la división del pabellón descrito en el hecho segundo de este escrito en la forma que previene el acuerdo previo entre los propietarios, esto es, al demandado el local señalado con el nº 1, esto es la parte menor dividida en la planta baja y otro tanto justo encima en la primera planta; al Sr. Emiliano el local nº 2; esto es el resto de la planta baja y al Sr. Juan Enrique el local señalado con el nº 3 o resto de la planta alta.

Debiendo abonar los Sres. Emiliano e Juan Enrique al Sr. Héctor la suma de 12.000€ y la ejecución de la escalera que une ambas plantas.

3º.- Se lleve a cabo todo lo solicitado en el período de ejecución de Sentencia.

El demandado se opone alegando la indivisibilidad como resulta de la resolución administrativa dictada por el Ayuntamiento de fecha 10 de mayo de 2.011.

En la sentencia se desestima la demanda.

TERCERO.-Con carácter general se explicitara que el derecho a pedir la división de la cosa común, reconocido en el art. 400 del Código Civil , constituye un principio fundamental de la copropiedad y una facultad primordial de la cualidad de comunero porque nadie puede ser compelido a permanecer contra su voluntad en comunidad. Y cuando la cosa es esencialmente indivisible y no hay acuerdo de adjudicación entre las partes, como sucede en este caso conforme se acredita en autos, ha de procederse a su venta de acuerdo con lo establecido en el artículo 404 del Código Civil .

Es principio esencial de la comunidad el de que ningún propietario está obligado a permanecer en la misma, por razones tanto económicas como jurídicas. La comunidad es siempre una situación transitoria y no definitiva, siendo derecho de todo copropietario el de hacer cesar la misma. La acción de división de cosa común es un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la indivisión por tiempo no superior a diez años (en este sentido las Sentencias del T. S. de 6 de junio de 1997 , 8 de marzo de 1999 , entre otras).

También , habra de mencionarse que en el art 401 del C.Civil se establece que :' sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior , los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común , cuando de hacerla resulte inservibles para el uso a que se destina'.

Y en el parráfo segundo :'si se tratare de un edificio cuyas características lo permiten , a solicitud de cualquiera de los comuneros , la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes , con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el art 396 del C.Civil '.

En el supuesto de autos , se solicita la división y que se formen tres lotes adjudicandose conforme a lo que resulto del sorteo efectuado por las comuneros.

Frente a dicha petición se alza la demandada manteniendo la indivisibilidad de la titularidad de pabellón y la imposibilidad de constituir los lotes , con locales con autonomía propia y constituyendo fincas distintas y diferenciadas con acceso a los correspondientes registro públicos.

La sentencia del T. S. de 12 marzo 2004 manifiesta que:' como tiene declarado esta Sala las apreciaciones sobre divisibilidad o indivisibilidad en tal aspecto no es un hecho, sino un concepto valorativo deducible de unos hechos ( Sentencia de 11 de junio de 1976 ), dependiendo la consideración de tal circunstancia no sólo de indivisibilidad real, sino también en el de indivisibilidad jurídica, configurada ésta por resultar inservible la cosa para el uso a que se destina ( Sentencia de 25 de noviembre de 1932 ), bien a su anormal desmerecimiento si se produce la división ( Sentencia de 17 de marzo de 1991 ), ora la originación de un gasto considerable a los partícipes ( Sentencias de 14 de junio de 1895 y 7 de marzo de 1985 ). En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 19 de junio de 2000 , 30 de julio de 1999 , 3 de abril de 1995 y 25 de enero de 1993 '.

La Sentencia del T.S. de 21 de marzo de 1988 declara que la determinación de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común o su desmerecimiento por la división material, es cuestión de hecho de la exclusiva apreciación de la Sala de instancia, sólo impugnable como error de esa naturaleza. En igual sentido se pronuncian las Sentencias de 17 de abril de 1986 , 10 de diciembre de 1985 , 6 de junio de 1983 , 9 de febrero de 1983 , 14 de diciembre , 30 de julio y 22 de marzo de 1999 y 28 de noviembre de 1992 .

Como señala la sentencia de la A.P. de Navarra de 25 de octubre de 2.010 acogiendo lo que se recoge en la sentencia del TSJ de Navarra, de fecha 10-4-2008 acerca del concepto de indivisibilidad, 'la indivisibilidad que importa a los efectos legales de la división de la cosa común no es en rigor la física o material, que siempre cabe en todas las cosas, sino la que la jurisprudencia ha calificado como jurídica-, manifestábamos que 'la indivisibilidad es jurídicamente predicable de los bienes cuya división resulte legal, funcional o económicamente inviable o desaconsejada'.

También , la sentencia del T.S. de 15 de diciembre de 2.009 siguiendo la linea marcada con anterioridad por las sentencias de 10 de enero de 2008 y reproduce la de 27 de marzo de 2009 : 'Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 , 12 de marzo de 2004 , 7 de julio de 2006 , etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC , no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC , precepto que por su origen histórico ( artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC , traído a causa por el artículo 406 CC , sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CCexcluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002 , a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad ( artículos 404 , 406 y 1062 C. Civil ).

En esta misma resolución se mantiene que .' son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad :

.-indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos, ( sentencia de 7 de marzo de 1985 ).

.- Y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente no se pueda o pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divida. Como dice la citada sentencia de 7 de julio de 2006 '.

La sentencia de la A.P. de Barcelona de 21 de diciembre de 2.009 considera un bien indivisible cuando no es posible porque las parcelas resultantes no tendrian la superficie mínima exigida por la normativa urbanística.

En autos obra certificación del Ayuntamiento en que consta:

'1.-Que la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Azkoitia, reunida en sesión celebrada el 12 de Diciembre de 1973 otorgó licencia a D. Jose Augusto , cuyo objeto era la construcción de un pabellón agrícola en el Barrio de Kukuerri (actualmente Astarbe). Según el proyecto presentado el pabellón, de planta baja y primer piso destinado a usos agrícolas, tendría una superficie de 673,2 m2.No existe constancia de proyecto de actividad alguno presentado o tramitado en relación con dicha construcción.

2.-Mediante acuerdo adoptado el 2 de junio de 1976 la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Azkoitia autorizó a D. Emiliano a fin de que autorizase la construcción referida como pabellón agrícola (almacén de piensos), denegando la concesión de licencia para otras usos de carácter artesanal solicitados por el Sr. Emiliano , y pondiendo de manifiesto la relación dierecta de la construcción con los usos agrícolas.

3.-Que la construcción referida se halla situada en suelo no urbanizable, zona de vegatación de interés y de protección de aguas superficiales, por lo que su situación, desde el punto de vista edificatorio, es la disconformidad con el planeamiento, según lo establecido en el art 101.3 b) de la Ley 2/2006, del Suelo y Urbanismo del País Vasco . En cuanto al régimen de usos aplicables, la de conformidad con las Normas de Planeamiento vigentes su situación es de fuera de ordenación, puesto que al hallarse situado en una zona de vegetación de interés, no puede autorizarse uso alguno para la edificación. No existe constancia de que el ayuntamiento de Azkoitia haya determinado una fecha concreta para el derribo del pabellón ni de que en la actualidad exista actividad alguna en el pabellón.

4.- Que las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Azkoitia aprobadas por el Consejo de Diputados de Gipuzkoa el 19 de Junio de 2007 y publicadas en el Boletín oficial de Gipuzkoa el 2 de octubre del mismo año, se encuentran vigentes, no habiéndose modificado sus determinaciones en lo que respecta al régimen del Suelo no urbanizable que nos ocupa'.

En el supuesto de autos , se produce la indivisibilidad jurídica de la cosa en cuanto no es posible la configuración de los locales que resultan de los lotes que las partes efectuan , en el sentido de dotarles de la correspondiente entidad juridíca independiente para poder acceder a los registros con entidad separada.

La declaración anterior , en relación a la indivisibilidad jurídica determinara que no pueda accederse a lo pretendido en la forma en que se ha planteado la demanda.

CUARTO.-La desestimación del recurso implicara que de conformidad con el art 397 y 398-1 de la L.E.Civil se impongan al apelante las costas de la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Emiliano y D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia de fecha 17 de febrero de 2.014 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurridad , con imposición de las costas de la alzada la apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.