Sentencia Civil Nº 148/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 763/2012 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014134

Rollo de apelación nº 763/2012

Materia: Marcas. Competencia desleal

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 551/2010

Parte apelante: FAMA IBERIA, S.L.

Procurador/a: D. Francisco José Abajo Abril

Letrado/a: Dª Daniel Villar Valero

Parte apelada: YO-YOGURT S.A.S DE DANIELE ATTILIO C

Procurador/a: Dª María Luisa Noya Otero

Letrado/a: Dª Nuria Abella Méndez

SENTENCIA Nº 148/2014

En Madrid, a 9 de mayo de 2014.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 763/2012, los autos del procedimiento nº 551/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de octubre de 2010 por la procuradora Dª María Luisa Noya Otero, en representación de YO-YOGURT S.A.S. DE DANIELE ATTILIO LAINO C contra FAMA IBERIA, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

' 1) Que declare que la utilización de la marca Yo y logotipo (protegida mediante registro internacional nº 930243) que está efectuando la demandada es un acto de violación de marca.

2) Que declare que los actos a que se contrae la demanda constituyen actos de competencia desleal.

3) Que condene a la demandada a que cese para el futuro los actos declarados de violación de marca y de competencia desleal.

4) Que condene a la demandada a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios sufridos. Ante las dificultades para probar daños y perjuicios superiores y con el fin de agilizar el proceso, de conformdiad al artículo 43.5 de la Ley de Marcas de 7 Dic. 2001, en concepto de indemnización de daños y perjuicios se solicita únicamente el 1% de la cifra de negocios realizada por la demandada desde el 10 de febrero de 2010 -fecha de resolución del contrato-. A tales efectos la demandada tendrá que, de conformidad al artículo 43.4 de la Ley de Marcas de 7 Dic. 2001, exhibir los documentos contables que muestren la facturación realizada desde el 10 de febrero de 2010.

5) Que ordene la retirada de los rótulos y cualquier otro material que haya materializado la violación del derecho de marca.

6) Que confirme definitivamente la medida cautelar que con carácter provisional se ha solicitado por otrosí.

7) Que ordene la publicación de la sentencia, o extracto de la misma, a costa de la demandada, en un diario de ámbito nacional de gran circulación, así como comunicación a los franquiciados de la red YO-YOGURT de la sentencia condenatoria mediante la remisión de copia íntegra de la misma por burofax con certificación de contenido y acuse de recibo u otro medio alternativo que proporcione las mismas garantías para su constatación, todo ello a costa de la demandada.

8) Que fije una indemnización por cuantía no inferior a 600 euros por cada día transcurrido hasta que se produzca una cesación efectiva en la vulneración de la marca protegida.

9) Expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.- No obstante, en la audiencia previa, el suplico de la demanda quedó definitivamente conformado en los siguientes términos:

' 1) Que declare que la utilización de la marca Yo y logotipo (protegida mediante registro internacional nº 930243) que ha efectuado la demandada es un acto de violación de marca.

2) Que declare que los actos a que se contrae la demanda constituyen actos de competencia desleal.

3) Que condene a la demandada a que cese para el futuro los actos declarados de violación de marca y de competencia desleal.

4) Que condene a la demandada a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios sufridos. Ante las dificultades para probar daños y perjuicios superiores y con el fin de agilizar el proceso, de conformdiad al artículo 43.5 de la Ley de Marcas de 7 Dic. 2001, en concepto de indemnización de daños y perjuicios se solicita únicamente el 1% de la cifra de negocios realizada por la demandada desde el 10 de febrero de 2010 -fecha de resolución del contrato- (en cuanto al resto, se renuncia).

5) - Se renuncia.

6) - Se renuncia.

7) Que ordene la publicación de la sentencia, o extracto de la misma, a costa de la demandada, en un diario de ámbito nacional de gran circulación, así como comunicación a los franquiciados de la red YO-YOGURT de la sentencia condenatoria mediante la remisión de copia íntegra de la misma por burofax con certificación de contenido y acuse de recibo u otro medio alternativo que proporcione las mismas garantías para su constatación, todo ello a costa de la demandada.

8) - Se renuncia.

9) Expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada'.

TERCERO.- Tras seguirse el juicio por su trámite el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 15 de junio de 2012, sentencia con el siguiente fallo:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Noya Otero en nombre y representación de YO-YOGURT S.A.S. DE DANIELE ATTILIO % C frente a la entidad FAMA IBERIA, S.L. y en consecuencia se efectúan los siguientes pronunciameintos:

1º Se declara que YO-YOUGURT S.A.S. DE DANIELE ATTILIO C, como titulares de la marca número 930243 ostentan un derecho de exclusiva para exportar el mismo y a prohibir a terceros su uso y comercialización sin autorización.

2º Se declara que la mercantil FAMA IBERIA, S.L. carece del derecho a explotar la marca núm. 930243, y en consecuencia la conducta de la demandada ha infringido los derechos de exclusiva sobre esta marca internacional.

3º Se declara que la mercantil FAMA IBERIA, S.L. ha actuado deslealmente en el mercado mediante la realización de actos de confusión respecto a las prestaciones de YO-YOGURT, S.A.S.

4º Se declara que con los actos anterioremente descritos, FAMA IBERIA, S.L. ha ocasionado daños y perjuicios a la mercantil actora que se cifran en el 1% del volumen de negocio desde el 10 de febrero de 2010.

5º En su virtud, se condena a la mercantil demandada FAMA IBERIA, S.L. a estar y pasar por tales declaraciones, y en su consecuencia, se le condena:

A) A cesar en la realización de actos de infracción de la marca con registro internacional nº 930243.

B) A cesar en el futuro en la comisión de los actos de competencia desleal contra la marca YO-YOUGURT y logotipo (registro internacional nº 930243).

D) A la publicacion de la presente sentencia estimatoria, en extracto, en dos periódicos de tirada nacional, a elección de la actora y a cargo de la demandada.

6º Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada'.

CUARTO.- Con fecha 27 de junio de 2012 se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: 'S.Sª acuerda.- Que debo subsanar la sentencia dictada en autos de juicio ordinario nº 551/10 de fecha 15.06.12 en los siguientes términos, se debe adicionar en el punto 5º, 'C) al resarcimiento a la actora en los términos expuestos en el punto cuarto del fallo'. Se mantienen íntegramente el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución aclarada'.

QUINTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de FAMA IBERIA, S.A. se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposicion de YO-YOGURT S.A.S. DE DANIELE ATTILIO LAINO C, ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto ha tenido lugar el 8 de mayo de 2014.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por YO-YOGURT S.A.S. DE DANIELE ATTILIO LATINO C (en adelante 'YOYOGURT') contra FAMA IBERIA, S.L. ('FAMA IBERIA', en lo sucesivo), en ejercicio acumulado de acciones marcarias y de competencia deselal, en concreto, en cuanto a las primeras, declarativa de infracción, cesatoria, prohibitoria, indemnizatoria y de publicación de la sentencia, y, en cuanto a las segundas, declarativa de deslealtad, en relación con la realización de conductas subsumibles en los artículos 6 , 9 , 12 y 13 de la Ley de Competencia Desleal ('LCD ' en adelante), cesatoria y de publicación de la sentencia. Todo ello en los términos que se exponen en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia estimatoria de la demanda.

3.- Disconforme con tal decisión, FAMA IBERIA recurrió en apelación. El recurso se estructura en tres apartados, si bien el discurso impugnatorio se concentra en el último, a su vez dividido en dos subapartados, el primero relativo a la imputación de actos contraventores de los derechos de la demandante como titular registral de la marca internacional nº 930243, el primero y, el segundo, a la de actos subsumibles en los artículos 6 y 9 LCD . El primer apartado tiene un carácter meramente introductorio acerca de las líneas argumentales más tarde desarrolladas. El segundo apartado contiene una relación de los incumplimientos que FAMA IBERIA achaca a YOYOGURT en el desenvolvimiento del 'contrato master franquicia' que les ligaba y que opera como trasfondo de la controversia suscitada.

SEGUNDO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DE DERECHOS MARCARIOS

Observaciones preliminares

4.- Conviene precisar que, dejando a un lado las situaciones de derecho transitorio contempladas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (en lo sucesivo, 'LM') en relación con los rótulos de establecimiento inscritos conforme al régimen establecido en la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 2008, a partir de la entrada en vigor de aquella la tutela de tales signos quedó circunscrita a la normativa de competencia desleal. Esta observación se hace necesaria por el sesgo de los debates sobre este punto, en el que en ocasiones se habla indiferenciadamente del uso indebido de la marca internacional nº 930243 (la resolución concediéndole protección en España es de fecha 17 de marzo de 2008, habiéndose publicado en el BOPI de 1 de mayo del mismo año), registrada en las clases 29 (derivados de leche), 30 (preparaciones a base de cereales, helado) y 39 (servicios de distribución de alimentos y bebidas) de la Clasificación Internacional de Niza, y del de otros signos distintivos de la demandante en relación con el local en el que la demandada desarrollaba su actividad como franquiciada de la primera.

La cuestión de si el uso de la marca debía entenderse amparado por el contrato de franquicia fechado el 24 de febrero de 2007

5.- Admite FAMA IBERIA que tras la resolución del 'contrato master franquicia' que tenía suscrito con YOYOGURT continuó haciendo uso de la marca titularidad de esta última, hasta que, finalmente, abandonó el negocio que venía explotando en el centro comercial Xanadú Madrid (hecho acaecido el 30 de diciembre de 2010). Rechaza, sin embargo, que tal situación entrañase actuación contraventora alguna, básicamente con el argumento de que dicha utilización se encontraba amparada por el contrato de franquicia celebrado el 24 de febrero de 2007, contrato distinto y previo a aquel otro de 'master franquicia' y que a diferencia del mismo no consta resuelto.

6.- Frente a este argumento, YOYOGURT aduce que el contrato de franquicia había quedado resuelto a la firma del 'contrato de master franquicia'. En este sentido, apunta la apelada que en ningún momento se pactó la cesión del contrato de franquicia (el cual fue suscrito en su día, al igual que el 'contrato master franquicia', con VANILIS ESPAÑA, S.A.), y como elemento de corroboración se señala el que no se haya aportado ningún documento autorizando por su parte la cesión, tal como se exigía en aquel. Según la apelada, lo que se acordó fue, simplemente, firmar un segundo contrato (el de master franquicia), más amplio que el primero (el de franquicia), quedando este último resuelto. Añade YOYOGURT que, en todo caso, el contrato de franquicia habría quedado automáticamente resuelto, de conformidad con lo estipulado en la cláusula novena del mismo, que preveía tal efecto para el supuesto de incumplimiento de determinadas cláusulas del mismo.

Valoración del Tribunal

7.- Fue en el acto de la audiencia previa cuando YOYOGURT, so pretexto de aclarar ciertos puntos controvertidos surgidos a raíz de la contestación, introdujo sus planteamientos relativos a la sustitución del primer contrato de franquicia por el 'contrato de master franquicia'. En la demanda, la parte aquí apelada se había limitado (página 2) a dar noticia de la existencia de ambos contratos y a la sustitución, en el segundo de ellos, de VANILIS ESPAÑA, S.A. (con quien, se dice, se habían desarrollado originariamente las negociaciones, si bien, según es de ver por el documento aportado con la demanda como 2B, esta es la entidad que firmó el contrato) por FAMA IBERIA, aportando una factura fechada el 29 de diciembre de 2009 (esto es, más de dos años después de la firma del 'contrato de master franquicia') girada a nombre de FAMA IBERIA, sin mayores precisiones.

8.- Muy distinto de la tesis que pasó a sustentarse a partir de la audiencia resulta, sin embargo, el enfoque revelado en otro pasaje del escrito de demanda cuando, tras la narración histórica de los hechos que desembocaron en la resolución del 'contrato master franquicia', se añade (página 8, tercer párrafo): 'Asimismo, el comportamiento de la demandada dio lugar a la resolución automática del contrato de franquicia anterior del 24 de febrero de 2007 de conformidad a la cláusula 9 al haber violado las siguientes cláusulas:...'. Dicha aseveración resulta incompatible con la idea que ahora se propugna de que FAMA IBERIA no se subrogó en la posición de VANILIS ESPAÑA, S.A. en el primigenio contrato y que este último se resolvió por acuerdo de las partes a la firma del segundo contrato.

9.- Por otra parte, nada en el 'contrato master franquicia' indica la resolución del contrato de franquicia previamente celebrado, resultando claramente diferenciables el contenido obligacional de uno y otro y la respectiva posición asumida por la contraparte de YOYOGURT.

10.- Tampoco podemos asumir la propuesta que, con carácter alternativo, se nos presenta, en el sentido de tener por resuelto el contrato de franquicia como consecuencia de la cláusula resolutoria expresa prevista en el apartado 9.1 del mismo. Según este apartado del contrato, el mismo 'se considerará automáticamente resuelto en caso de violación incluso de una sola de las siguientes cláusulas...'. YOYOGURT apunta como infringidas por FAMA IBERIA un número importante de las cláusulas allí relacionadas. El enfoque que parece gobernar el discurso de la parte apelada es que, producido alguno de los incumplimientos contemplados en dicha cláusula, el contrato habría de considerarse resuelto sin más. Tal perspectiva no es correcta, como a continuación razonaremos.

11.- Nuestra mejor doctrina diferencia entre condición resolutoria y cláusula resolutoria expresa (o pacto comisorio). Así, Álvarez Vigaray señala que el pacto comisorio expreso tiene por efecto atribuir a la parte en cuyo beneficio se ha acordado un poder de resolución frente a la otra parte. A diferencia de la condición resolutoria propiamente dicha, en el pacto comisorio el cumplimiento del evento (inejecución de una de sus obligaciones por la otra parte) no produce inmediatamente la resolución del contrato, sino que atribuye a la parte en cuyo favor se estableció el poder de resolverlo mediante una declaración de voluntad en ese sentido. De este modo, mientras que en el caso de la condición resolutoria la realización del evento futuro e incierto produce la resolución de modo automático, en el pacto comisorio la realización del incumplimiento previsto es solo el presupuesto necesario para que la declaración de voluntad del acreedor pueda tener efecto resolutorio. En definitiva, el efecto esencial de la cláusula resolutoria expresa es atribuir al acreedor insatisfecho una facultad resolutoria que tiene como presupuesto el incumplimiento señalado a tal fin en el contrato y que se actúa mediante una declaración unilateral de voluntad dirigida a la contraparte incumplidora. La resolución, por lo tanto, no proviene de la voluntad expresada en la cláusula, de modo que no se produce ipso iure por el solo acaecimiento del incumpllimiento contemplado en ella, sino de la voluntad unilateral del contratante insatisfecho. A diferencia de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de la cláusula resolutoria expresa, de resultar precisa (por la falta de conformidad de la contraparte con la resolución comunicada), la intervención judicial se limitaría a la constatación del supuesto de hecho contemplado en la cláusula, sin posibilidad de no decretar la resolución señalando en su lugar un plazo para el cumplimento de apreciar causas justificadas para ello.

12.- Esta construcción es particularmente visible en el Códice civile italiano (siendo la legislación italiana la que parece haberse tenido en cuenta a la hora de redactar el clausulado del contrato que nos ocupa, habida cuenta las referencias normativas que en el mismo se contienen), el cual dedica el artículo 1456 a la regulación de la 'Clausola risolutiva espressa' en los siguientes términos: 'Art. 1456 Clausola risolutiva expresa. I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite./ In questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della clausola resolutiva'.

13.- Este enfoque, por lo demás, es el que se refleja en la cláusula 9.4 del contrato, del siguiente tenor: 'La eventual tolerancia por parte del franquiciador de alguno de los incumplimientos mencionados más arriba no conllevará aquiescencia ni le impedirá valerse posteriormente de la cláusula resolutoria expresa o del derecho de rescisión en caso de persistencia de los incumplimientos'.

14.- No consta que en momento alguno anterior a la presentación de la demanda YOYOGURT hubiese activado siquiera la potestad resolutoria reconocida a su favor mediante la correspondiente declaración de voluntad dirigida a FAMA IBERIA.

15.- Sentado cuanto antecede, debemos considerar que el contrato de franquicia continuó vigente tras la resolución del 'contrato de master franquicia'. En aquel se establecía lo siguiente: '2.0 OBJETO. 2.1. Por la presente escritura, el franquiciador concede al franquiciado, que acepta, una licencia de uso personal, intransferible, y que no puede otorgarse como sub-licencia, para el uso de los símbolos distintivos y de las marcas de 'Yo-Yogurt'...'. Debemos concluir, por todo ello, que no hubo vulneración de los derechos que YOYOGURT ostentaba como titular de la marca internacional nº 930243.

TERCERO.- SOBRE LA COMISIÓN DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL TIPIFICADOS EN EL ARTÍCULO 6 DE LA NORMATIVA SECTORIAL

16.- Se hacen precisas también en este apartado ciertas observaciones de carácter preliminar, en relación con la conducta infractora bajo esta rúbrica apreciada en la sentencia recurrida. Como tal la juzgadora de primera instancia identifica, en el párrafo segundo del fundamento de derecho quinto, la continuación en el uso de la imagen corporativa de la demandante, la utilización de los elementos decorativos de la franquicia, tras la resolución del contrato, y, más adelante, en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho sexto (si bien aquí el discurso de la sentencia resulta extremadamente confuso en punto a si se está subsumiendo el supuesto en el tipo del artículo 4 -se menciona en realidad el artículo 5, debiendo entenderse referida tal mención a la redacción de la norma anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre- o en el del artículo 6 LCD ) se incide en la misma idea, aludiendo a la utilización del logo de la actora, al ejercicio de la misma actividad en el mismo establecimiento, al mantenimiento de la configuración del local, subrayando que el riesgo de confusión 'viene determinado no solo por el empleo del signo, sino por infracción del objeto propio del ius prohibendi que reconoce el registro de la marca ( art. 34.2 LM )...'.

17.- No podemos dejar pasar la ocasión sin dejar claro la diferente significación y alcance protector de la legislación marcaria y de la normativa sobre competencia desleal en relación con los ilícitos asociados a la utilización de signos distintivos, como ponen de manifiesto, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2012 y 9 de julio de 2013 . Como a su vez hace ver la primera de estas dos sentencias (con cita de las de 22 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2008 ), la legislación sobre competencia desleal no tiene por función proteger los signos registrados.

18.- Por lo demás, sentado que el contrato de franquicia no estaba resuelto, los cargos que en la sentencia impugnada se formulan bajo la rúbrica que nos ocupa quedan desvirtuados.

19.- Ello no obstante, FAMA IBERIA focaliza el discurso de este apartado de su recurso en el hecho de que bajo la marca de YOYOGURT vendiese productos de distintos productores y de otra calidad, tratando de justificar tal conducta por el proceder de la franquiciadora, quien, dice, a raiz de la resolución del 'contrato master franquicia', dejó de suministrarle los productos y materias primas comprometidos en el contrato de franquicia.

20.- En la sentencia, empero, no se incide particularmente sobre este punto a los efectos que estamos examinando. Solo podemos encontrar una referencia indirecta cuando se dice que la aquí apelante quebrantó el pacto de exclusividad reflejado en la cláusula sexta del contrato de franquicia (quinto párrafo del fundamento de derecho quinto, f. 466), si bien la referencia debería entenderse hecha a la cláusula 3.2, donde se lee lo siguiente: '3.0 CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD [...] 3.2. El franquiciado se compromete a abastecer su propia tienda y a utilizar exclusivamente bienes instrumentales y accesorios, materias primas, semielaborados y mercancías suministradors por el franquiciador y/o por empresas autorizadas por este. El franquiciador, por lo tanto, deberá ser entendido como proveedor exclusivo.[..]', y, más adelante (octavo párrafo del fundamento de derecho quinto, f. 467), cuando se señala que desde marzo de 2009 la sociedad demandada realizó gestiones para obtener del fabricante el suministro directo de la materia prima 'que finalmente ha obtenido'. Ahora bien, en lugar alguno de la sentencia se señalan tales actuaciones como fundamento para imputar a FAMA IBERIA la realización de un acto ilícito tipificado en el artículo 6 LCD .

21.- Por otra parte, en la demanda sí se hace referencia a tales comportamientos (párrafo final de la página 8 y primer párrafo de la página 9). Sin embargo, a la hora de explicitar finalmente las conductas ilícitas que fundamentan su reclamación, 'extrapoladas de la descripción realizada hasta ahora' (página 11 y 12 de la demanda) YOYOGURT no incluye la actuación objeto de consideración.

22.- Llegados a este punto, conviene poner de relieve otra insuficiencia del escrito de demanda. Nos estamos refiriendo a la falta de la necesaria labor de subsunción jurídica de los hechos en que se fundamenta la reclamación de la parte promotora del expediente en el correspondiente tipo concurrencial. En efecto, la demanda se limita a una narración de hechos, incluyendo la descripción de una serie variopinta de conductas atribuidas a la demandada (apartados primero a sexto de los 'hechos'), a las que de solo de modo genérico se califica de ilícitas (apartado séptimo de los 'hechos'), para luego, en los fundamentos de derecho (apartado séptimo), limitarse a citar una retahila de artículos de la LCD, cita que viene justificada 'al considerar que se trata de actos de confusión (art 6 ), actos de denigración (art.9), actos de explotación de reputación ajena (art 12) y violación de secretos (art. 13)', sin efectuar tarea alguna de subsunción de los muy diversos comportamientos de la demandada contemplados en la anterior narracción en los tipos indicados.

23.- Como indica la sentencia del Alto Tribunal de 22 de noviembre de 2010 , 'el ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias'.

23.- En todo caso, la conducta que nos ocupa permitiría, si acaso, afirmar la realidad de algún otro tipo de actividad desleal, pero no el descrito en el artículo 6 LCD . Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 (valga como botón de muestra), 'la confusión contemplada en el artículo 6 tiene por objeto las creaciones formales lanzadas al mercado, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en aquel ámbito'. No es este el ámbito al que corresponde la conducta objeto de consideración.

CUARTO.- SOBRE LA COMISIÓN DE ACTOS DE DENIGRACIÓN TIPIFICADOS EN EL ARTÍCULO 9 LCD

24.- En el fallo de la sentencia se declara que la demandada ha actuado deslealmente en el mercado 'mediante la realización de actos de confusión respecto a las prestaciones de YO-YOUGURT S.A.S.'. Sin embargo, en el último párrafo del fundamento de derecho quinto se atribuye también a la demandada la comisión de un ilícito tipificado en el artículo 9 LCD , actos de denigración. Tales cargos se asocian a la convocatoria de los franquiciados finales a una reunión en la que se cuestionó el desarrollo de la relación comercial con YOYOGURT y se ofrecieron propuestas alternativas a dicha relación.

25.- Consta que, efectivamente, FAMA IBERIA remitió comunicación a los franquiciados finales convocándoles a una reunión el 18 de febrero de 2010 con el siguiente orden del día: 1. Análisis de la situación actual. a. Falta de estructura ¿Es realmente Yoyogurt una franquiciaÑ. b. Incumplimientos del contrato de Máster Franquicia (aquí se incluyen una serie de puntos relativos a diversos aspectos). c. Situación de los negocios derivada de dichos incuplimientos (también aquí se incluyen diversos puntos). d. Situación legal. 2. Presentación de alternativas.

26.- La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 compendia la doctrina elaborada sobre el artículo 9 LCD en los siguientes térmnos:

'La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD , tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado ( S. 26 octubre 2010 ); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' ( S. 24 de noviembre de 2006 ); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia ( S. 22 de marzo de 2007 ); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación ( S. 26 de octubre de 2010 )'.

27.- Destacamos aquí la necesidad de poner en contexto las actuaciones sobre las que se asienta el reproche. Es evidente la repercusión de las incidencias que pudieran registrarse en la relación de master franquicia que ligaba a las partes en la regular operativa de los contratos que, sobre la base de aquel, FAMA IBERIA tenía firmados con los franquiciados finales. Resultan también incontrovertibles las diferencias surgidas entre los aquí contendientes en el desenvolvimiento de la relación que les ligaba. Igual de evidente resulta que la resolución del 'contrato master franquicia' habría de comprometer ciertamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por FAMA IBERIA frente a los franquiciados finales, lo que representaba una fuente potencial de conflictos entre estos. En tal escenario, resulta comprensible la iniciativa de FAMA IBERIA de convocar a los subfranquiciados para dar razones y explorar posibilidades de actuación futura, escenario en el que cobra pleno significado el orden del día anteriormente indicado. Por lo demás, desconocemos absolutamente cómo se desarrolló la reunión y qué manifestaciones se vertieron durante la misma, por lo que no somos capaces de encontrar fundamento a la imputación del ilícito en examen.

28.-Por cuanto antecede, el recurso debe ser estimado.

QUINTO.- COSTAS

29.- La suerte estimatoria del recurso, que a su vez determina la desestimación de la demanda originadora del expediente, comporta que las costas ocasionadas en la primera instancia hayan de imponerse a la parte promotora de aquel, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 del citado cuerpo legal , no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las originadas por la apelación

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por FAMA IBERIA, S.L. contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid , en el procedimiento número 551/2010.

2.- En consecuencia, revocar y dejar sin efecto la citada resolución, acordando en su lugar:

2.1.- DESESTIMAR la demanda en su día formulada por YO-YOGURT S.A.S. DE DANIELE ATTILIO C contra FAMA IBERIA, S.L.

2.2.- Condenar a YO-YOGURT S.A.S. DE DANIELE ATTILIO C al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.