Sentencia Civil Nº 148/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 933/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 933/2012
Autos nº 9/2012
Jdo. De Instrucción nº 3 de Violencia sobre la mujer-parte civil-
Ilt@s. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº
9/2012, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Violencia sobre la mujer-parte civil-, promovidos por
Dª Carmela , representada por el Procurador Dª Carmen Luisa Cruz Nuñez, y asistida por el Letrado D.
Jesús Francisco Marcos Hernández, contra D. Urbano , representado por el Procurador Dª Elena P. Llarena
Trulock, y asistido por el Letrado D. Eduardo Lorenzo González Álvarez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto
de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Santiago Rodríguez de Vicente Tutor, dictó sentencia el 10 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cruz Núñez, actuando en nombre y representación de Dña. Carmela frente a D. Urbano , representado por la procuradora Sra. Llarena Trulock y en consecuencia, procede hacer los siguientes procedimientos: 1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo común de la pareja a la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- El padre podrá visitar a su hijo los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo, debiendo facilitarse por la madre la comunicación telefónica entre padre e hijo de forma diaria en horario de 18.00 a 19.00 horas.

Periodos vacacionales: las vacaciones estivales (julio y agosto) se dividirán en dos periodos correspondiendo al padre la elección en en los años en los que la terminación sea par y a elección de la madre en los años cuya terminación sea impar.

En Navidad se dividirá en dos periodos, el primer periodo comenzará el primer día no lectivo de la menor y finalizará el día 29 de diciembre y el segundo periodo comenzará el día 30 de diciembre y finalizará el último día no lectivo de la menor. El padre elegirá el periodo a disfrutar en los años cuya terminación sea par y la madre hará lo propio en los años cuya terminación sea impar.

En lo referente a las vacaciones de Semana Santa y Carnavales, los años cuya terminación sea par serán disfrutados por el padre y la madre hará lo propio en los años cuya terminación sea impar.

3.- Se establece la obligación de D. Urbano de abonar en concepto de alimento a favor de su hijo la cantidad de 150 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza, salud o instrucción de la menor, previa justificación de los mismos y siempre que no se encuentren cubiertos por la sanidad pública y que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y que serán anualmente actualizables en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el índice que le sustituya.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia eswtima parcialmente la demanda interpuesta por la madre contra el progenitor (siendo pareja 'more uxorio') y adopta las habituales medidas de atribución de la guarda y custodia (a la madre) de la hija (de 5 años, con minusvalía), con el correspondiente señalamiento de régimen de visitas, uso del domicilio conyugal e imposición de alimentos.

No se muestra conforme la madre, que alza recurso de apelacion ante esta Audiencia, discrepando de dos extremos: la cuantía de la pension para la eventualidad de pérdida del uso del domicilio y la hora de devolucion de la menor.

Este último extremo de su pretension revisoria debe ser, desde ahora, desestimado, porque resulta nimio adelantar en sólo una hora (de las 20,00 a las 19,00) la entrega del menor por parte del padre a la madre, los domingos, cuando le corresponde por visita de fin de semana.

No se justifica el que, ni por la minusvalia, ni (menos) por la hora de levantarse el menor (la habitual de las 7,00 de la mañana los lunes) tenga que alterarse el criterio judicial de instancia al fijar la hora en las 20,00.



SEGUNDO.- Mayor relevancia tiene la otra pretension, en la que indica la recurrente que en la fijacion de la pensión (150 euros, con la que se muestra conforme) se parte del presupuesto de que se le ha atribuido el uso de la vivienda que fué familiar, resultando que, como es de propiedad de los padres del padre, éstos tienen la posibilidad de desahuciarle, posibilidad que se torna en probabilidad dadas las manifestaciones del Sr.

Letrado de la parte adversa en el acto del juicio. A tal fin insta la elevacion a 500 euros para esa eventualidad.

Ciertamente que la cuantía (bastante ajustada) de la pension se ha fijado en base a este uso del domicilio, y que la salida forzada de él supondría la necesaria elevacion de la pension para cubrir los gastos de alojamiento de la madre y su hija.

Sin embargo, no se pueden establecer cuantías de pension condicionadas a eventos futuros (por previsibles que puedan ser) de suerte que la cantidad fijada debe serlo de manera fija y determinada, y los eventuales cambios que puedan generarse en las bases fácticas del litigio tienen la vía idónea para corregir la pension (en el caso presente, al alza) en el cauce procesal de la modificacion de medidas (art. 775 de la LECv.), en la que se alterará la cuantía de la pension en funcion de la relevancia del cambio, en el caso, de los gastos adicionales que suponen la necesidad de sufragar el alojamiento de la recurrente y su hija.



TERCERO.- Vistos los arts. 394 y 398 de la LECv., que imponen el principio objetivo de vencimiento, debe condenarse a la apelante a las costas de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Carmela , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la Sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.