Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 131/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 131/2015

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Divorcio cont. 579/13

APELANTE: Tarsila

Procuradora: Tarsila

Letrado: Gregorio Navarro Giménez

APELADO: Jesús María

Procuradora: Dª. Manuela Cuartero Rodríguez

Letrado: D. José-Luis González González

S E N T E N C I A NUM. 148/15

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete a veintiséis de junio de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Divorcio cont. nº 579/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª. Tarsila contra D. Jesús María ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 26 de junio de 2015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando la demanda formulada por el procurador D/ña. Tarsila en su propio nombre y representación frente a D. Jesús María , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído 7 de agosto de 1993 inscrito en el Registro Civil de Albacete acordando las siguientes medidas: 1º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en Albacete PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , mobiliario y ajuar a D. Jesús María , debiéndose poner a su disposición, en el plazo de 20 días, salvo que establezcan otro plazo.- 2º. D. Jesús María , abonará en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 350 euros mensuales para el hijo y la cantidad de 700 euros para la hija en doce mensualidades al año. La pensión para el hijo se abonará en la cuenta que designe la madre, y la de la hija en la cuenta designada por ésta. Dichas cantidades se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos extraordinarios médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados se afrontarán al 50%, previo acuerdo en la adopción del gasto, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad y previa justificación documental para su reclamación.- Los educativos, tales como matrículas, material académico, y clases de refuerzo que viene recibiendo el hijo, se afrontarán al 50% previa justificación documental.- Los derivados de actividades lúdicas o extracurriculares, tales como viajes escolares o deportes, se afrontarán al 50%, siempre que mediara el acuerdo previa para la asistencia de los hijos a aquéllas y previa justificación documental.- 3º. Se reconoce el derecho de Dña. Tarsila a la pensión compensatoria en la cantidad de 350 euros mensuales durante un periodo de tres años. Dicha cantidad se ingresará por D. Jesús María en la cuenta que aquélla designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.- 4º. Se fija a favor de Dña. Tarsila y a cargo de D. Jesús María como compensación del art. 1.438 del C.C la cantidad de 12.000 euros.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de Procuradora de los Tribunales encontrándose bajo la dirección del Letrado D. Gregorio Navarro Giménez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandado representado por la Procuradora Dª. Manuel Cuartero Rodríguez y bajo la dirección del Letrado D. José-Luis González González se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Tarsila se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 28 de Noviembre de 2014 que estimó parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de la referida recurrente contra Jesús María solicitando la revocación parcial de la misma en los siguientes pronunciamientos: 1) Uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 atribuida a Jesús María que debería ser atribuida a Tarsila ; 2) Pensión compensatoria a favor de Tarsila fijada en 350 euros durante tres años que debería establecerse en 600 euros durante seis años; 3) Indemnización fijada a favor de Tarsila al amparo del artículo 1438 Código Civil fijada en la cuantía de 12.000 euros que debería fijarse en 126.000 euros.

SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Tarsila como motivos de su recurso:

1) Error de la Juzgadora de instancia al atribuir el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 atribuida a Jesús María ya que considera debería ser atribuida a Tarsila por ser el cónyuge que necesita mayor protección.

2) Error de la Juzgadora de instancia al fijar la cuantía y duración de la pensión compensatoria a favor de Tarsila fijada en 350 euros durante tres años que debería establecerse en 600 euros durante seis años.

3) Error de la Juzgadora de instancia al establecer la indemnización fijada a favor de Tarsila al amparo del artículo 1438 Código Civil fijada en la cuantía de 12.000 euros que debería fijarse en 126.000 euros.

TERCERO.-Al respecto de los motivos del recurso ha de indicarse:

1) Uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 .

Ha de confirmarse tal extremo de la resolución que atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 atribuida a Jesús María y que es privativa de este ya que Tarsila tiene otra vivienda a su disposición sita en la CALLE000 nº NUM002 en esta ciudad que puede utilizar.

El matrimonio tiene dos hijos en común, Brigida nacida el día NUM003 de 1994 y Alvaro nacido el NUM004 de 1996, es decir, ambos ya son mayores de edad, por lo que cabe plantearse si procede en este caso la aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil .

Dicho precepto establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No establece expresamente, como se ve, la necesidad de que los hijos a los que alude sean menores de edad, por lo que cabe entender que se refiere también a los mayores a los que se alude en el art. 93 al regular el pago de alimentos. De hecho, en la práctica muchos Tribunales suelen mantener tanto la atribución del uso del domicilio familiar como la pensión de alimentos tras la mayoría de edad hasta la independencia económica de los hijos, extendiendo así el régimen expresamente establecido legalmente para las pensiones a la atribución del uso del domicilio.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en Sentencia núm. 624/2011 de 5 septiembre (RJ 20115677), resolvió un recurso de casación en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto a la interpretación del artículo 96 CC , al existir doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la atribución del uso de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin distinguir según se trate de hijos menores o mayores de edad (había sentencias que interpretaban el artículo 96 CC en el sentido de entenderlo aplicable también cuando los hijos son mayores de edad que dependen económicamente, AP de Jaén, Sección 2ª, de 25 de enero de 2007; de Asturias, Sección 6ª, de 26 de julio de 2007; y de Las Palmas, Sección 3ª, de 13 de febrero de 2007, mientras que otras, como las de Vizcaya, Sección 4ª, de 13 de abril de 2005; de Cádiz, Sección 5ª, de 19 de diciembre de 2006; de Navarra, Sección 2ª, de 1 de septiembre de 2001; y de Cantabria, Sección 1ª, de 24 de abril de 2000; mantienen que, si los hijos son mayores de edad, ha de tenerse en cuenta en la atribución del uso del domicilio el interés más necesitado de protección). Y lo resolvió en sentido favorable a la segunda de las posturas, diciendo:

'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor de los hijos mayores de edad aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión de los hijos mayores sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

2) Pensión compensatoria a favor de Tarsila :

Ha de confirmarse la cuantía de la pensión compensatoria a favor de Tarsila fijada en 350 euros durante tres años.

La juzgadora de instancia ha tenido en cuenta los factores que ahora se reiteran sobre duración del matrimonio (19 años, desde el 7 de Agosto de 1993 hasta el mes de Enero de 2012), edad de la esposa (nacida el NUM005 de 1968), circunstancias familiares (dos hijos en común, Brigida nacida el día NUM003 de 1994 y Alvaro nacido el NUM004 de 1996) y dedicación a la familia (ha estado sin ejercer su profesión de Procuradora de los Tribunales desde el mes de Junio de 1997 hasta el mes de Septiembre de 2012) ingresos de uno y otro cónyuge (el esposo es técnico informático y trabaja para Liberbank, antes CCM, y pese a que está afectado por un ERTE hasta el 31 de Mayo de 2017 percibe aproximadamente, prorroteando pagas extraordinarias, una media de 3.123 euros mensuales siendo, en cambio, de 180 euros mensuales la media mensual acreditativa de ingresos de la esposa desde que ha vuelto a ejerce como Procuradora de los Tribunales) y posibilidades reales de la esposa de obtener en un plazo concreto un empleo estable y seguro que proporcione un medio de vida que permita prescindir de la pensión (actualmente ejerce ha vuelto a ejercer desde el mes de Septiembre de 2012 como Procuradora de los Tribunales) y que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente, suerte de datos tenidos en cuenta para valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico creado por la ruptura matrimonial en un plazo de tres años, de modo que la función de restablecer el equilibrio, consustancial a la pensión compensatoria, se agotará transcurrido dicho plazo que en este caso está en consonancia con una previsión coherente y lógica de superación del desequilibrio existente entre ambos esposos ya que esta Sala estima que las circunstancias que menciona el artículo 97 CC , han sido valorados, con prudencia y ponderación por la juzgadora de instancia, por lo que sus conclusiones han de ser respetadas.

3) Indemnización fijada a favor de Tarsila al amparo del artículo 1438 Código Civil :

La indemnización fijada a favor de Tarsila al amparo del artículo 1438 Código Civil ha sido fijada por la juzgadora de instancia en la cuantía de 12.000 euros.

Ha de revocarse este extremo y elevar la indemnización en la cuantía que se dirá y por las razones que a continuación se expresan.

El artículo 1.438 del Código Civil regula una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación. Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria' que contempla el art. 97 del Código Civil .

Así, pese a que ambos preceptos ( arts. 1.438 y 97 del Código Civil ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia básica en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabaja para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia. La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda principalmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica. En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo. En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1.438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación hasta la extinción del mismo.

Respecto a la compensación del artículo 1438 del Código Civil que se solicita ha de indicarse que para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil es necesario que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes (en este caso los cónyuges se casaron bajo el régimen económico de gananciales y el 18 de Marzo de 1998 otorgaron capitulaciones matrimoniales rigiéndose desde entonces por el régimen económico de separación hasta la extinción del mismo) que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, es por ello que, en el presente caso, valorando que la esposa ha trabajado en casa durante todo el periodo con posterioridad al 18 de Marzo de 1998 que se otorgaron capitulaciones matrimoniales rigiéndose desde entonces por el régimen económico de separación hasta que se produjo la ruptura el mes de Septiembre de 2012, aunque en determinados periodos haya contado con la ayuda parcial de una empleada del hogar y que con tal trabajo en el hogar ha contribuyendo a las cargas del matrimonio durante aproximadamente 14 años se pondera en función de las circunstancias concurrente (aproximadamente 170 meses a razón de una compensación de 250 euros mensuales) dicha indemnización en la suma total de 42.500 euros.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Tarsila en el particular referido a la indemnización fijada a favor de Tarsila al amparo del artículo 1438 Código Civil a cargo de Jesús María que se establece en 42.500 euros, confirmándose los demás extremos de la resolución.

CUARTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Tarsila contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 28 de Noviembre de 2014 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEen el particular referido a la indemnizaciónfijada a favor de Tarsila al amparo del artículo 1438 Código Civil a cargo de Jesús María que se establece en 42.500 euros, confirmándose los demás extremos de la resolución. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a veintiséis de junio de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha de hoy, 26-06-2015, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 148/15 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-