Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 284/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A 148/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

MAGISTRADOS.

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.

En Almería, a 14 de abril de 2.015.

Esta SecciónPrimera, ha visto en Audiencia Publica el Rollo de Apelación número284/14, dimanante del Procedimiento núm. 1381/09, procedentedel Juzgado Mixto número uno de Berja, instados por Gumersindo y Rosa representados por el Procurador D. José Manuel Gutiérrez Sánchezy asistidosdelLetradoD. Jesús Tomás Saracho Megía; frente a Mateo y Alicia , representadospor elProcurador D. José Manuel Escudero Rios yasistidospor elLetrado D.José Luis Limia Jaén.

Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente de la Audiencia Provincial de Almería Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Porel Juzgado Mixto uno de Berja, se dictó en fecha 16 de marzo de 2.012Sentencia , cuyo Fallo es del tenorliteralsiguiente: 'Que ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Sánchez actuando en nombre y representación de Gumersindo y Rosa contra Alicia y Mateo que comparecieron representados por el Procurador Sr. Escudero Ríos, en ejercicio de acción de Retracto entre Colindantes y en consecuencia DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a otorgar escritura pública de venta de la finca registral nº NUM000 , a favor de los actores en plazo no inferior a un mes, recibiendo en el acto el precio consignado (14.500 € como precio de venta), siendo de cargo de los actores, los restantes gastos legítimos de dicho otorgamiento. Apercibiéndoles de que en caso contrario, podrá ser ésta otorgada a su costa.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada'

TERCERO.- Por la representación procesal de la parte demandada,se presentó escrito de fecha 18 de abril de 2012,interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída, que fue admitido.

CUARTO.- La representación procesal de la parte actorapresentó escrito de fecha 5 de mayo de 2.013, oponiendose al recurso de apelación formulado.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formóel Rollo de Sala núm. 284/14. se turnó la ponencia y se trajeron para deliberación, votación y fallo el 27 de enero de 2.015.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de Alicia y Mateo interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba e impugnando el pronunciamiento en costas, para interesar la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. Se estimará el recurso por las razones que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento instaba el ejercicio de la acción de retracto de colindantes frente a Mateo y Alicia . Se fundamentaba la demanda en la escritura de compraventa de 29 de octubre de 2009, en la que Alarif Construcciones Andaluzas S.L. vendió a los demandados la finca rústica situada en el término municipal de Laujar de Andarax, en el pago del Llano de la Quinta.

Las referida finca era la registralnº NUM000 delRegistro de la Propiedad de Canjayar y con la nº NUM001 de los actores constituía una sola registral de la que se segregó la de los demandados.

Actualmente ambas fincas aparecían en el catastro como una única parcela la nº NUM002 del polígono NUM003 de Laujar de Andarax, sin que hubiera entre ellas camino, barranco u otro elemento que obstaculizase el ejercicio de la acción. Se alegaba que la finca objeto del retracto tenía en realidad una superficie inferior a la que figuraba en del Registro de la Propiedad, en concreto 9.889'02 m2, descontando la superficie expropiada en 1995 para la construcción de la carretera A-348. Además la finca en cuestión estaba abandonada y sin cultivar, y se había ingresado el precio pactado, ejercitándose el retracto en el plazo legal.

Losdemandados se opusieron a esta pretensión, reconociendo la transmisión de la finca y la titularidad de la misma, no obstante cuestionaron el requisito legal en la cabida inferior a una hectárea. Consideraron que los actores pretendían una reducción de la superficie del 32'65 %, para que la finca estuviera por debajo del límite marcado por el Código Civil. Cuestionaron asimismo los linderos existentes entre las dos fincas, en cuanto que desde el año 1995 la familia Rosa Gumersindo había sido la propietaria única de la parcela nº NUM002 del polígono NUM003 de Laujar del Andarax, delimitando a su antojo la línea separadora de ambas fincas. En particular se refirieron al lindero este, según la inscripción cuarta de la finca NUM001 , perteneciente a los actores. Así mismo cuestionaron el lindero Oeste; para concluir solicitando la desestimación de la demanda. También se formuló la reconvención que no fue admitida.

Practicadas las pruebas pertinentes se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

Segundo.- Para resolver el recurso partiremos de la consideración de que la apelación permite al tribunal un nuevoexamen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y la aplicación del derecho -S. 616/2012 de 23 de octubre [ S.T.S. 29 de octubre de 2014 ROJ 5212/2014 ].

El recurso incide sobre el error en la apreciación de la prueba. Al respecto hayque indicarque el Tribunal Constitucional, al interpretar el art. 24 de la ConstituciónEspañola en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente, paraafirmar su relacióncon los aspectosfácticos del supuesto litigioso- sentencias55/2001 de 26 de febrero , 29/2005 de 14 de de febrero , y 211/2009 de 26 de noviembre - declarando que se produce cuando las resolucionesjudiciales parten de un 'dato fáctico indebidamente declarado como cierto'; así como que el error debe ser'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. Hay que tener en cuenta, por otro lado, que la prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ss. 940/2011 de 15 de diciembre , 160/2012 de 16 de marzo , 292/2012 de 27 de abril , entre otras muchas, esto es, a criterios fundados en la lógica y la experiencia ( S.T.S. 19 marzo de 2014 ROJ 1855/2014 ).

Examinaremos las pruebas propuestas y practicadas conforme a la anterior doctrina jurisprudencial. Como queda dicho se ejercita la acción de retracto de colindantes.

El retracto legal, como dice la sentencia de 4 de febrero de 2008 'puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador'. Es un límite al derecho de propiedad, en cuanto impone al propietario una restricción a su libre disponibilidad y, como añade esta misma sentencia, supone, 'una venta forzosa por parte del comprador al retrayente' y, además, dice: 'aunque puede redundaren provecho de particulares están motivados por el interés general'. El retracto de comuneros responde al criterio del Derecho romano que considera antieconómicas y perjudiciales las situaciones de comunidad. En todo caso, no se trata de subrogarse, como dice el art. 1521 del Código Civil , sino que se produce una nueva adquisición por parte del retrayente. Así lo expresa la sentencia de 9 de marzo de 1999 : 'poder sobre una cosa para adquirirla después de haber sido transmitida a un tercero'... lo que 'es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva', como concluye la sentencia antes citada de 4 de febrero de 2008 . ( S.T.S. 18 de noviembre de 2013 ROJ 5759/2013 ).

De ostro lado, y si atendemos al plano de la configuración de estos derechos, encuadrables dentro de la categoría de los denominados 'derechos potestativos' que facultan a su titular para ejercitar un derecho de adquisición preferente con un ámbito de eficacia que puede afectar a terceros pero sin que esta última consecuencia o efecto contenga, por parte de nuestro Código, indicación especial respecto del alcance extensivo o restrictivo en la interpretación resultante; por lo quecabe concluir, desde este aspecto , que no hay base normativa y conceptual para caracterizar el ejercicio de estos derechos por su aplicación restrictiva, más allá del cumplimiento de todos sus requisitos y de su adecuación al principio de buena fe ( S.T.S. 11 de julio de 2012 ROJ 6341/2012 ).

Resolveremos el supuesto enjuiciado conforme a la doctrina expuesta.

Los hechos controvertidos afectan a la extensión superficial de la finca objeto de retracto, la registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Canjayar, adquirida por los demandados en la escritura pública de 24 de noviembre de 2009, en cuanto que uno de los requisitos legales para que pueda operar el retracto es, conforme al art. 1523 del Código Civil , que la finca rústica tenga una cabida que no exceda de una hectárea. Existe discrepancia entre las partes sobre esta cuestión, pues mientras que los actores opinan que la superficie real es de 9889'02 metros cuadrados, conforme al informe pericial que se aportó con la demanda, los demandados consideran que esa finca tiene una superficie inscrita de 146 áreas yochenta y ocho centiáreas y que los actores pretenden una reducción del 32'65 %, que supone 4.795'98 metros cuadrados. Además cuestionaron el lindero este y oeste de las referidas fincas.

Se ha practicado una extensa prueba pericial ydocumental. Cada una de las partes aportó con su escrito de alegaciones dos informes periciales que se ratificaron en la vista oral. Además hubo un informe pericial judicial que también se reiteró en el acto del juicio.

Existe además acuerdo entre las partes respecto a que las fincas de ambos son colindantes y figuran como una sola parcela catastral, la nº NUM002 del polígono NUM003 de Laujar del Andarax.

Pues bien, respecto al lindero oeste, la principal discrepancia está en si se sitúa en el eje o fondo del barranco allí existente, o en la zona de cultivo. Pues bien, el perito de la actora, Horacio puso de manifiesto, a la vista de las fotografías del informe pericial judicial, 3. 3. 1 que el lindero no va por el eje del barranco, sino donde empieza éste porque en la escritura pública refiere como lindero el barranco, no el eje,

Además consideró queen el planodel catastro debía existir un error, porqueen las demás fincas el lindero se sitúapor encima del barranco, y en las litigiosasno sucede así; aparte de que la 'V' del barranco sería dominio público hidraúlico. Al referirse al barranco dijo el perito que el talud tenía una inclinación de 45 grados no practicable, aunque había acebuches y monte bajo. Manifestó por último que se inclinaba por las fotografías del Sig-Pag, conforme al dominio público hidráulico, puesto que la definición de barranco comprendía el eje más su cauce. Se le exhibieron también las fotografías 15 y 16 del informe pericial y reconoció que eran almendros, y que se había intentado cultivar en el talud, aunque no se apreciaban los cultivos de otras plantas. En el mismo sentido depuso el perito-testigo Nicolas , que también ratificó su informe en la vista oral, y dijo que la finca inicial tenía 6 bancales, y que antes de hacerse la carretera había 8 y que el quinto bancal lo incluía en la finca de los actores porque era el único que estaba labrado, y venía muy detallado en el Registro de la Propiedad. En relación a los linderos dijo que la finca terminaba donde empezaba el talud, y que tenía mucha pendiente no cultivable, y allí había matojos no cultivos. a la vista de las fotografías que se le mostraron dijo el perito que se veían almendros que podían ser silvestres, y que también había adelfas, matorrales y acebuches.

Coincidió con el anterior perito cuando se le mostraron las fotografías 3. 3. 1, diciendo que ningún lindero va por el fondo del barranco, sino donde acaba la explanada. Estimó también que había una errata en los datos del Catastro y que las ortofotosdel Sig-Pag eran las que servían de referencia, puesto que los datos del Catastro eran a efectos recaudatorios.

En sentido contrario depuso el perito de los demandados, Jose Miguel , quien respecto al lindero oeste dijo que estaba situado en el eje del barranco como indicaba el Catastro, y que había allí unos almendros alineadosque no eximían de cultivo, y que donde acaba la parcela había un desnivel considerable. Respecto al plano del Catastro indicó que cada parcela tenía sus peculiaridades, yque había un error en el SICPAG.

Algo similar indicó el testigo-perito Adolfo , propuesto también por los demandados, manifestando que en el lindero oestehabía tenidoen cuentalarealidadfísica y el Catastro, y que los almendros de las fotografías los había cultivado el actorcon un tractor de cadenasque tenía, como él mismo manifestó, aunque hacía cinco años que no los había cultivado. Indicó también que le daba más validez a la ortofoto del Catastro porque el SIGPAG tenía variaciones, aunque tomase los mismos datos del Catastro. El perito judicial Ceferino coincidió con el criterio de los peritos de los actores, diciendo que normalmente se linda con el margen del barranco no con el eje, y que los datos del Catastro, fijando el límite en la base del barranco podrán deberse a un error de solapación. También indicó que del SIGPAG normalmente se apoyaba en los datos del Catastro, y que los almendros estaban alineados a mitad, no en el eje del barranco. Reconoció por último que el actor dijo que había cultivado los almendros, y que incluyó las fotografías porque había acuerdo entre las partes.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que la valoración realizada por la Juez de estas pruebas resulta correcta, pues es más lógico que el lindero en un barranco quede en la parte superior, y no en el eje del mismo, que perteneceríaal dominio público hidraúlico. Además la localización de los almendros dentro del talud no implica, sin más, que los linderos de las fincas lleguen hasta el eje del barranco, pues aunque los hubiera cultivado el actor estaban situados a mitad del mismo, no en el eje, como indicó el perito judicial. Por ello consideramos más plausible que hubiera un error en los datos del Catastro que en las ortofotos del SIG-PAG, máxime si tenemos en cuenta que para las fincas próximas el Catastro establece unos criterios de determinación de linderos diferente, que no atienden, como en este caso, al eje del barranco.

Tercero.- No sucede lo propio con la denominada zona G del plano del perito judicial, que se recoge en el apartado nº 8 de su informe, ilustrado con el plano correspondiente, y que afecta al lindero este de las fincas.

Para resolver esta cuestión una vez más tendremos en consideración los informes periciales, a que se hizo mención con anterioridad, y además las escrituras públicas delos actores y demandados, y las sucesivas inscripciones en el Registro de la Propiedad.

En primer término diremos que las dos fincas proceden de la segregación de una sola, la nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Canjayar, e integran la parcela NUM002 del polígono NUM003 de Laujar de Andarax.

Además la parte norte de esa parcela la expropió la Junta de Andalucía, Consejería de Obras Públicas para el acondicionamiento de la C-332 de Balsicas a Fondón en una superficie de 3646 metroscuadrados.

Pues bien, la determinación de las superficies de las dos fincas, de los actores y de la objeto del retracto es esencial para saber si esta úlltima supera o no el límite legal de los 10.000 m2.

Constituye un hecho controvertido la zona litigiosa que según elperitojudicialcomprende los puntos (F+G) delplano nº 8, y que tiene una superficie de 3.937'75 m2, que según latesis de los demandados les pertenecen a ellos, y que los actores también se atribuyen.

A diferencia de lo que concluye la juzgadorade instancia, elperitojudicialno determinaa qué partecorresponde esta superficie, sinoquese limita a realizar un cuadro de superficies según el criterio de una y otra. Si bien, según la tesis de la actora en ese punto excluye el barranco, por lo que la superficie sería de 3.831'20 m2; y siguiendo las pretensiones de los demandados se extendería a 3.937'75 m2.

Ahora bien, hay que estar a los linderos establecidos en los títulos de propiedad, y a la extensión y superficie de cada una de las fincas reflejadas en los mismos. Así, la escritura pública de dación de pago por la que adquirieron los actores el 29 de marzo de 2006, establece remitiéndose a la inscripción octava, que la finca registral nº NUM001 tiene una superficie de una hectárea y veintiocho aréas, y los linderos son: el norte, Justiniano ; al este, Camino de la Quinta y Primitivo y al oeste el Barranco. En la certificación registral esta finca se remite a la inscripción séptima en la que por omisión no se menciona el lindero este, si bien se describe con precisión la finca, señalando que se compone de varios trozos de la originaria: 'Quinto paratón, paratón largo y parata de perete', con la misma extensión ya referida. Precisamente por ello el testigo-perito Nicolas dijo que el quinto bancal era de los actores, porque inicialmente toda la finca tenía 8 bancales antes de construir la carretera, y actualmente eran seis. Además señaló que ese bancal estaba labrado, y a partir de ese había algunos labrados y otros no. En el mismo sentido depuso el perito-testigo de los actores Horacio , diciendo que había una parte de la finca más cuidada que otra, que en su totalidad tenía 6 bancales, y que la más cuidada era la situada más al sur, y que la del norte no lindaba por el este con el camino de la Quinta.

Los peritos de los demandados, en cambio, hicieron hincapié en el lindero este de la finca objeto de retracto, señalando que a partir de la inscripción 4º la finca lindaba con Primitivo y otra finca de la compradora, y ello aunque en la escritura pública de los demandados no se contenga en el lindero este la última mención.

Así lo concluye Jose Miguel , perito-testigo de los demandados y Adolfo .

Pues bien, en este caso la inscripción 7ª de la finca NUM000 perteneciente a los demandados se remite a la cuarta, y en ésta se destaca que la superficie es de 146 áreas ochenta y cinco centiáreas, está integrada por la segunda, tercera y cuarta paratas y al norte linda con la Rambla de los Mártires yD. Primitivo al este con D. Primitivo y otras finca de la compradora; y al oeste el barranco.

A la vista de lo expuesto es evidente que los linderos previstos en el Registro de la Propiedad no se contradicen entre sí, sino que son coincidentes conla historia registralde las fincas nº NUM000 y NUM001 .

De modo que, conforme indica el Ingeniero Técnico Agrícola Jose Miguel , la línea divisoria entre ambas es la marcada en la fotografía aérea como verde, siendo así que la superficie de la finca nº NUM000 es de 14.685 m2, según figura en las inscripciones 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y 7ª. La de la finca NUM001 es de 12.800 m2. Ademas no incluyendo dentro de la primera el terreno litigioso, esa finca tendría una extensión superior a una hectárea. Y ello con independencia de que parte de la finca demandada esté o no cultivada, pues como dijo el perito-testigo Jose Miguel , cuando fue a examinar la finca en el mes de agosto, la diferencia entre las parcelas no era tan grande como se aprecia en las fotografías que se le exhibieron.

En cualquier caso, las documentales mencionadas tienen mayor valorprobatorio, por afectar a la extensiónde las fincas, que el simple cultivode una u otra zona que puede quedar a merced de la propia voluntad del propietario. En definitiva y por todo lo hasta aquí razonado consideramos que no se cumple el requisito legal de que la cabida de la finca no supera una hectárea. De ahí que proceda la estimación del recurso y la desestimación de la demanda interpuesta, sin entrar a conocer del segundo motivo del recurso.

Cuarto.- Las costas de esta alzada no se impondrán a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las de primera instancia se impondrán a los actores por regir el principio de vencimiento objetivo ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuestocontra lasentenciade 16 de marzode 2012, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Berja en el Procedimiento Ordinario nº 1381 de 2009, debemos revocary revocamosla referida resolución, y desestimando la demanda interpuestaabsolvemos a los demandados de sus pretensionescon imposición a la actora de las costas de primera instancia, y sin expresa mención delas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, juzgandodefinitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.