Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 36/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 36/2013- AH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 5 de Badalona

Procedimiento: Juicio Ordinario número 357/2012

S E N T E N C I A N Ú M E R O_148/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 24 de marzo de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 357/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badalona, a instancia de DON Jose Francisco y DOÑA Rosaura , representados en esta alzada por el Procurador Don Jesús Millán Lleopart, contra DON Aureliano y DOÑA Carmela , representados en esta alzada por la Procuradora Doña Carme Cararach Gomar; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Francisco y DOÑA Rosaura contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 29 de octubre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badalona dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2012 , en los autos de juicio ordinario número 357/2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Desestimo la demanda interpuesta por Don Jose Francisco y Doña Rosaura contra Don Aureliano y Doña Carmela y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a los actores'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Don Jose Francisco y Doña Rosaura . Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 17 de junio de 2014.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

Don Jose Francisco y Doña Rosaura promovieron acción judicial frente a Don Aureliano y Doña Carmela consignando en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) Los actores son propietarios en pleno dominio de una vivienda sita en la planta NUM001 de la CALLE000 , número NUM000 , de Badalona, y los demandados lo son de la planta piso del mismo edificio.

b) Ambas viviendas son las únicas que integran el referido edificio, que está constituido en régimen de propiedad horizontal. La de los demandantes tiene asignada una cuota de participación del 60% y la de los demandados del 40%.

c) Durante el verano de 2010 los demandados, al amparo de una pretendida licencia de obras menores, ejecutaron importantes obras en el tejado del inmueble comunitario y en su estructura que han comportado, de hecho, la apropiación por su parte del espacio existente bajo el terrado, donde se han construido unas habitaciones y una terraza.

A partir de aquellas premisas fácticas, la parte actora interesaba la condena de los demandados a derruir las obras descritas, por afectar a elementos comunes y haberse realizado sin permiso de la Comunidad, y a reponer el tejado del inmueble comunitario a su situación anterior, incluyendo el cierre de la comunicación abierta entre la vivienda de su propiedad y el espacio situado bajo la cubierta.

La parte demandada, sin negar la realización de las obras, se opuso a la acción así descrita alegando que las mismas fueron conocidas, consentidas y aprobadas por los actores, y que su objetivo era asegurar elementos de la cubierta que se encontraban en estado deficiente, eliminar goteras y filtraciones y facilitar que el terrado del edificio fuera accesible para su reparación, conservación y limpieza habitual. Agregaba que en ningún caso los actores se han apropiado de ninguna zona común del edificio de cuyo uso exclusivo no gozasen desde 1996, año de la adquisición de la vivienda.

La magistrada de instancia desestimó la demanda formulada argumentando, en esencia: (i) que no podría estimarse que los demandados se hubieran apropiado del espacio situado bajo cubierta como consecuencia de las obras realizadas en el verano de 2010, ya que tal espacio había sido habilitado con mucha anterioridad; (ii) que las obras ejecutadas respondían a la necesidad, por una parte, de subsanar diversas patologías de las que adolecía la cubierta y que causaban humedades y grietas, y, por otra, de mejorar el acceso a la misma para la realización periódica de las tareas de conservación y mantenimiento de la terraza; (iii) que los actores consintieron tácitamente la ejecución de los trabajos; (iv) que las obras no representan perjuicio alguno para los demandantes y, por contra, comportan un beneficio para la finca, y la reposición al estado originario no es posible ni aconsejable; y (v) que no se ha acreditado que el derecho de vuelo sobre la finca haya resultado afectado como consecuencia de las obras ejecutadas por los demandados en el año 2010 .

La representación de Don Jose Francisco y Doña Rosaura insiste en su recurso en que los demandados han introducido alteraciones arquitectónicas patentes tanto en el tejado como en el espacio ubicado bajo el mismo , y que resulta intrascendente que la conversión en habitable de esta última zona date de una época anterior a 2010, porque en todo caso los legítimos intereses de los actores, como miembros de la Comunidad quedan afectados. Agrega que la presunta necesidad de mejorar la conservación y mantenimiento de la cubierta no justificaba la ejecución de unas obras de tal magnitud y que, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, las repetidas modificaciones perjudican el derecho de vuelo de la finca. Rechaza igualmente la imposibilidad de reponer la cubierta al estado anterior a las modificaciones, niega que mediara consentimiento tácito por parte de los actores respecto a la realización de los trabajos y concluye afirmando que no resulta aplicable la doctrina del abuso del Derecho por cuanto los demandantes se limitan a defender sus legítimos intereses.

SEGUNDO.- Contexto temporal de las obras cuya presunta ilegalidad se denuncia en la demanda

Se ejercitan las pretensiones deducidas por los actores recurrentes al socaire de la presunta infracción, por parte de los demandados, de la normativa específica en materia de propiedad horizontal atinente a la alteración de elementos comunes, por entenderse que determinadas innovaciones arquitectónicas acometidas por dichos demandados comportan una modificación o alteración de elementos comunes del inmueble que ha sido introducida sin haberse obtenido el preceptivo consentimiento de los propios actores como copropietarios de la Comunidad de la que los ahora litigantes son integrantes únicos.

En el contexto de pretensiones de la naturaleza de la ahora discutida, la jurisprudencia, en interpretación de las normas generales sobre la distribución del onus probandi, asigna a la accionante la carga de demostrar que las modificaciones introducidas en el inmueble afectan a elementos comunes del mismo, y a los destinatarios de la acción probar, por su lado, que tales innovaciones constructivas fueron acometidas con el consentimiento unánime de los comuneros.

No puede suscitarse incertidumbre alguna, en principio, sobre la naturaleza común de la terraza y de la cubierta en las que se afirma se han introducido las alteraciones a las que se ha hecho referencia, circunstancia que en todo caso no es desmentida por la representación de los demandados apelados. El art. 553 - 41 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Catalunya, relativo a los derechos reales, establece que 'son elementos comunes el solar, jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas, vestíbulos, escaleras y ascensores, antenas y, en general, las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos privativos'.

El art. 553-25.3 del mismo texto regula el régimen de modificación de aquella clase de elementos al establecer que 'es suficiente el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos relativos a innovaciones físicas en el edificio si afectan a su estructura o configuración exterior y a la construcción de piscinas e instalaciones recreativas'. Por su parte, el art. 553.36 agrega que 'los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente al presidente o presidenta o, si procede, al administrador o administradora de la Comunidad. Si la obra comporta la alteración de elementos comunes, debe aprobarse de acuerdo con la mayoría que resulta de lo establecido por el art. 553-25. La Comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento'.

Debe inicialmente advertirse que en la demanda inicial se ubica cronológicamente la ejecución de las obras controvertidas en el verano de 2010, y que por tanto el debate sobre la presunta ilegalidad de la conducta de los demandados debe girar exclusivamente en torno a las alteraciones arquitectónicas que se acredite fueron introducidas en aquella época. Ello se trae a colación porque, tal como se apunta en la sentencia de instancia, las diligencias probatorias revelan, en contra de lo que se asevera en el escrito de demanda, que una buena parte de las modificaciones denunciadas por los actores datan de fechas muy anteriores al año 2010.

Ha de recordarse que en la demanda inicial se aseguraba que en el verano de 2010 los demandados habían ejecutado obras destinadas a comunicar su vivienda, mediante la perforación de su techo, con el espacio existente bajo el tejado del inmueble, y que habían habilitado parte de esta última zona para su uso como desván o buhardilla. Sin embargo, la perito judicial Sra. Violeta señala en su dictamen (folio 405 de autos) que en una tasación realizada en el año 2005 ya se reflejaba la existencia de un altillo de 23,08 m² útiles vinculado a la vivienda de los demandados y que al menos desde entonces existe la comunicación interna entre la vivienda de Don Aureliano y Doña Carmela y el espacio situado bajo cubierta.

El perito propuesto por los demandados, Sr. Ovidio , también reseña que en el año 2001 tuvo acceso a un dictamen pericial elaborado con ocasión de los daños por unas obras colindantes y que en el mismo se incluían fotografías que corroboran la existencia de las estancias en la planta cubierta, estancias que, según el técnico director de las obras discutidas, Sr. Jesús Luis , consistían en un dormitorio y un lavabo, como por otra parte ratificó también el encargado de la obra, Sr. Carmelo . Finalmente, la testigo señora Juliana , anterior copropietaria de la vivienda de los demandados, aseguró igualmente que entre los años 2000 y 2002 realizó obras para hacer habitable la zona bajo techo y que para ello se contó con la conformidad de quien por entonces era titular de la planta baja.

Sobre la preexistencia de la cubierta plana -y no un mero reborde como se afirmaba por los apelantes- son altamente significativas las fotografías incorporadas al folio 152 y 213 de autos, de las que se desprende con nitidez que antes de la ejecución de las obras el edificio disponía en su parte superior de una superficie plana de una notable extensión. Con ello no puede por menos que cuestionarse la observación aportada por el perito de los actores, Sr. Leopoldo , en cuanto que aseguraba que los demandados habían modificado el destino de la cubierta y la habían transformado en terraza plana transitable.

Ha de recordarse que el pedimento principal de la demanda radicaba en la declaración de ilicitud de las obras consistentes en la comunicación de la vivienda de la planta piso con el espacio existente bajo el tejado del inmueble y la habilitación de parte de este último espacio como desván o buhardilla, pero tanto una como otra actuación no se relacionan con los trabajos del verano de 2010 sino, como ha quedado expuesto, con actuaciones emprendidas con mucha anterioridad e incluso con la intervención de anteriores propietarios.

Y si ello es así, obviamente queda difuminada una buena parte de las premisas en las que se cimentan las pretensiones actoras, singularmente por el hecho de que las obras ejecutadas por los demandados no encarnan las pretendidas modificaciones, al menos en los términos que se describen en la demanda, y además porque las innovaciones arquitectónicas referidas fueron realizadas en un contexto temporal muy anterior y además con el beneplácito de quien a la sazón era propietario de la planta baja.

TERCERO.- Actitud aquiescente de los actores durante la realización de los trabajos por parte de los demandados

La impugnación judicial de la legalidad de las obras llevadas a cabo por los demandados no se corresponde tampoco con la actitud pasiva adoptada por los actores durante el desarrollo de los trabajos, inactividad cuya relevancia se incrementa si se tiene en consideración que demandantes y demandados son los únicos integrantes de la peculiar Comunidad que recae sobre el edificio al que pertenecen sus viviendas.

Con independencia de que en el escrito de contestación se asegura que los demandados mantuvieron informados en todo momento a sus vecinos sobre la entidad y naturaleza de los trabajos, la sentencia de instancia subraya al respecto que los actores fueran conocedores en todo momento de la ejecución de las obras y de su alcance. La mejor prueba de ello es que consta como hecho incontrovertido que los propios actores toleraron el paso y depósito en su propia vivienda de las vigas destinadas a dar solidez al forjado de la terraza y, pese a ser tal circunstancia indiciaria de la ejecución de obras de cierta entidad, no emprendieron actuación alguna en orden a su eventual paralización.

Los testigos Don Jose Enrique y Don Aquilino , encargado y operario de la obra, respectivamente, corroboraron con solvencia durante el acto de la vista que se personaron en diversas ocasiones en la vivienda de los actores para depositar y recoger las vigas de hierro y que les explicaron en todo momento las características de los trabajos, así como que los ahora apelantes no mostraron indicio alguno de disconformidad al respecto.

Se insiste en que aquel comportamiento tolerante debe calibrarse especialmente en función de las connotaciones específicas de la Comunidad que integran los litigantes, y debe subrayarse además que los apelantes, tal como resulta de la documentación incorporada a las actuaciones, han introducido también en el inmueble de su propiedad un buen número de alteraciones que afectan a elementos comunes, entre ellas, y especialmente, la habilitación en su propio provecho del sótano del edificio, de modo que la eventual estimación de las pretensiones actoras comportaría, además, un agravio comparativo y un trato discriminatorio en relación con los propietarios apelados.

CUARTO.- Consecuencias de las obras ejecutadas por los demandados: ausencia de perjuicio para los actores e indudable mejora de la estructura y estanqueidad del edificio

No puede marginarse tampoco, en el trance de enjuiciar la licitud de las obras acometidas por los apelados, la naturaleza y fines de tales trabajos. El perito propuesto por los demandados, Don. Ovidio , destaca en su informe que el designio principal de la obra era mejorar la seguridad estructural del inmueble y poner coto a determinadas deficiencias de las que adolecía el techo de la vivienda, especialmente en lo relacionado con humedades y fisuras, aparte de mejorar la accesibilidad a la cubierta para facilitar su conservación y mantenimiento, objetivos todos ellos que, como tampoco se discute, han sido colmados satisfactoriamente.

Ha de recordarse que, conforme a lo dispuesto en los artículos 553-38.3 y 553-44.1 del Codi civil de Catalunya, 'la Comunidad debe efectuar las obras necesarias para la conservación integral del inmueble y de sus servicios, de modo que cumpla las condiciones estructurales, de habitabilidad, accesibilidad, estanqueidad y seguridad necesarias' y '(...) conservar los elementos comunes del inmueble y mantener en funcionamiento correcto los servicios e instalaciones. Los propietarios deben asumir las obras de conservación y reparación necesarias'.

La actuación de los demandados se incardina sin dificultad en aquellas previsiones, máxime cuando las diligencias de prueba desmienten, como se ha expuesto, que aquellos hayan introducido las innovaciones que se describen en la demanda inicial, singularmente las concernientes a la habilitación del espacio bajo cubierta, la creación ex novode una terraza plana o la apertura de un paso para comunicar su vivienda con la planta superior. Y si tales elementos arquitectónicos existían ya antes de la realización de las obras, es evidente, como puso de manifiesto el propio perito Don. Ovidio , que si concurre un menoscabo del derecho de vuelo del edificio -lo que tampoco consta fehacientemente-, ello no sería imputable a las obras del verano de 2010, sino a otras modificaciones emprendidas en épocas más remotas.

Es patente también el beneficio que las repetidas obras han comportado para el edificio. Tanto el perito de los actores como la perito judicial destacaron que se ha solventado el problema de filtraciones y humedades, se ha reforzado la seguridad estructural del edificio y se ha facilitado para lo sucesivo el acceso a la terraza para su conservación y mantenimiento, acceso que, aunque ya preexistente, presentaba ciertas dificultades para su utilización. Los mismos peritos coincidieron en indicar que la reposición del inmueble a su estado anterior, aparte su dificultad técnica, no resultaría aconsejable puesto que supondría un empeoramiento de la resistencia estructural del inmueble y de sus condiciones de habitabilidad.

Tampoco puede pasarse por alto que los apelantes no han padecido perjuicio alguno a consecuencia de las obras, antes al contrario, las mismas han repercutido en la seguridad del conjunto del edificio y su supresión no reportaría beneficio alguno para ellos. Ha de recordarse que el artículo 553-31.1ª) del Codi civil de Catalunya se refiere al abuso de derecho que, en materia de propiedad horizontal, la reciente STS de 26 de septiembre de 2012 ha definido como 'el uso de una norma, por parte de la Comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' ( SSTS de 12 y 13 de diciembre 2011 , 9 de enero y 18 de julio 2012 ).

Por ello la STS de 15 de octubre de 2013 declara que '(...) referidas obras comportan una ' importantísima mejora en el conjunto del inmueble ', sobre todo la nueva cubierta, y que no han afectado a la estabilidad del edificio, ni han ocasionado ningún daño o perjuicio a la vivienda de la actora. La restitución al estado originario es, además, casi imposible desde el punto de vista técnico sin que suponga ningún beneficio al otro condueño, antes al contrario, se vería perjudicado en el supuesto de remoción al estado anterior a la realización de las obras litigiosas'.

Las razones que, en supuestos como el enjuiciado, deben conducir a la desestimación de las pretensiones de los apelantes son expuestas en la Sentencia dictada por esta Sección en fecha 20 de febrero de 2007 : 'En definitiva, la reforma acometida por los demandados responde a una finalidad tan elemental y digna de protección jurídica como es la de mejorar la habitabilidad del departamento, garantizando su adecuada conservación y, por extensión, la del edificio del que forma parte ( STS de 2 de noviembre de 2004 ), edificio que quizá solo se viera perjudicado por una nueva actuación sobre los elementos comunes modificados (recordemos que se postula la total demolición de las obras). Todo ello justifica a nuestro entender la aplicación de la doctrina sentada en las SSTS de 13 de julio de 1994 y de 5 de julio de 1995 , conforme a la cual los arts. 17-1 ª y 12 LPH deben ser interpretados, al igual que el resto de las normas que componen el ordenamiento jurídico ( art. 3-1 del CC ), de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad ( SSTS de 10 de abril de 1995 , 18 de diciembre de 1997 y 26 de febrero de 2004 ). Y, aunque dicha doctrina no autoriza, como es obvio, el arbitrio judicial ni una interpretación laxa o contra legemde los preceptos ( STS de 27 de febrero de 2006 ), sí ha de llevarnos en un caso como el presente a relativizar el requisito de la autorización unánime o, más propiamente, el sentido y alcance de la expresión 'alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes' contenida en el art. 12 LPH a los efectos de la exigencia de dicha unánime autorización de los copropietarios'.

El recurso, por todo ello, no puede tener acogida.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de , en su redacción dada por

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por Don Jose Francisco y Doña Rosaura , representados en esta alzada por el Procurador Don Jesús Millán Lleopart, y, consiguientemente, confirmarla sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badalona en los autos de juicio ordinario número 357/2012, promovidos frente a Don Aureliano y Doña Carmela , representados en esta alzada por la Procuradora Doña Carme Cararach Gomar.

Se imponen a los apelantes las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los apelantes de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2,3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de , en su redacción dada por El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.